香港证监会执法机制评介

关键词: 香港证监会/证券及期货条例/证券监管/证券执法
内容提要: 香港证券监管体制从1970年代开始从纯粹的自律监管向法定监管转变，并以2003年《证券及期货条例》为标志，完成了对证券监管相关法律制度的整合。作为证券监管的核心环节，香港证券行政执法制度也逐渐走向成熟。本文较为全面的介绍了香港证监会执法流程中的立案、调查、处分、检控等相关制度，对市场失当行为审裁处这一特色性安排加以专门讨论，并在此基础上对香港证券执法制度的整体特点进行了分析和总结。

一、理论和实务中， “证券执法”的内涵较为特定和明确，主要是指证券监管机构依据法律及/或规则，制止、纠正违法（包括违规）行为，并对违法行为人予以惩戒的制度。[1] 一般来说，监管机构主要通过三条途径来对证券市场的主要活动——证券发行与销售——的监管，即信息披露要求、证券业监督以及对违反证券法行为的执法行动。其中，证券执法又是最为重要的一环，在一定意义上可以说是证券监管的核心。

    随着中国内地同香港经贸关系的日益紧密，内地企业国际融资需求的日益迫切，以及香港证券市场对内地企业的日益欢迎，香港正在成为内地企业海外上市的首选之地。据香港联合交易所（以下简称“联交所”） [2] 的最新统计，截至2005年底，共有335家内地企业在联交所上市，占联交所上市公司总数的30%，其中2005年新上市内地企业37家，占联交所当年新上市公司总数的55%；联交所上市内地企业总市值达31921亿港元，占联交所总市值的39%。2005年，联交所内地企业股（即H股）日均成交金额为 67亿港元，占联交所日均总成交额的46%；H股融资额达1930亿港元，占联交所融资总额的65%。[3] 可以说，香港证券市场已经成为中国内地企业海外直接融资的主要来源。在此背景下，熟悉了解香港证券监管法律制度和规则，显然有着非常突出的现实性和必要性。这其中，香港证监会的行政执法制度就是极为重要、很有特色而又尚未被内地研究者给予足够关注的一个方面。

    香港的证券监管制度传统上袭自英国，在早期实行完全的自律监管，没有任何政府机构直接对证券市场进行监管。1973年股灾后，政府开始介入对证券市场的监管，在 1974年颁布了《证券条例》和《保障投资者条例》，并分别设立了“证券事务监察委员会”和“商品交易事务监察委员会”，负责证券和期货行业的监察；同时在政府架构内设立“证券及商品交易监理专员办事处”，负责上述两个监察委员会的行政工作。1987年股灾后，香港政府于1987年11月16日成立了以戴维森为首的6名专家组成的“证券业检讨委员会”，寻求改革之道。1988年5月27日，委员会向港府提交了《香港证券业的运作与监察》报告书，即著名的 “戴维森报告书”，对香港证券市场的监管与运作提出了多方面的批评和建议，成为港府进行相关改革的纲领性文件。作为改革的关键一环，1989年5月制定了《证券及期货事务监察委员会条例》（以下简称“《证监会条例》”），并成立了香港证券及期货事务监察委员会（以下简称“证监会”），取代原来的两个委员会和一个办事处，成为香港证券市场的法定监管机构。

    但是，上述改革并未完成制定一部统一的证券法的任务，有关证券市场监管的一些基本规定仍然散见于十几个相关的条例中，不仅条款庞杂、体系紊乱，而且内容重叠、概念不统一。这也正是《戴维森报告书》所严厉批评的问题之一。制定统一的《证券及期货综合条例》的工作从1991年即已着手，但直到1997年亚洲金融风暴凸显出香港证券监管缺陷后才加紧了步伐。1999年3月，香港特区政府发表《证券及期货市场改革的政策性文件》，提出证券及期货市场改革计划，其核心内容之一即是整合所有涉及证券监管的法例，形成《证券及期货综合条例》草案，提交立法会审议。2002年3月13日，新的法例由立法会通过，定名为《证券及期货条例》，并于2003年4月1日生效。这次新法例的制定实际上具有法典编纂的性质，即将过去陆续颁布的十几个相关条例整合在一起，形成一部统一的证券期货法典。《证券及期货条例》作为主体法例，其下还有附属法例、规则、操守准则、指引及原则声明，构成一个多层次的监管规则体系，成为证监会执法活动的制度基础。

    二、证监会执法案件来源

     证监会的监察和执法活动由其下设的法规执行部具体负责。法规执行部的职责包括监察香港的证券及衍生工具市场，侦查不规范活动；当怀疑上市公司涉及不当行为时，查阅其簿册及记录；执行有关证券期货业的法例；对不诚实、不称职及财务不稳健的受规管中介机构进行纪律处分；向财政司司长报告涉嫌的市场失当行为等。证监会案件来源主要有三个方面，即证监会在日常监察中发现、交易所转介、其他执法机构及公众提供。

    法规执行部下的监察科负责监察香港证券期货市场的日常交易，通过先进的电脑系统识别出价格和成交量的异动并进行查讯。如发现有涉嫌操纵市场、内幕交易或发布虚假或具误导性资料的活动，监察科将向经纪行索取交易详情以进行初步评估。监察科还通过互联网侦查可能的无牌交易、未经认可的投资服务广告或其他不寻常的金融活动，并通过日常监察计划监察传媒对不当投资活动的报道。所有可疑活动都向调查科汇报。例如，在2004-2005年度，监察科就股价及成交量异动完成了142宗查讯，并就每件查讯向经纪行索取交易记录；多数情况下，由于及早进行查讯，能够找出异动原因或制止可能出现的不当交易活动，只有40宗个案需要展开全面调查。 [4]

    香港交易所转介的案件主要涉及上市公司股东逾期披露持股权益。相比以往的立法，《证券及期货条例》对披露权益的规定在比例（从10％下降为5%）和时限（从5日缩短到3日）上均更为严格，同时还列明了更多的报告事项，以便投资者能够更加及时和准确的获得相关信息，在信息充分的基础上作出投资决定。除交易所转介外，证监会在进行其他查讯时也会不时发现未披露权益的个案。在决定是否对逾期披露权益案件进行进一步调查乃至提出检控方面，证监会行使相当大的斟酌权：如果有关资料已经公开披露，证监会通常不会采取任何进一步行动；情节轻微或初犯者一般会受到警告，而不是进一步调查或检控。在2003-2004年度，证监会共受理逾期披露个案6608宗，其中仅36宗因逾期时间较长而需要展开全面调查；2004-2005年度受理4185宗，其中仅30宗需要展开全面调查。[5]

    公众、其他执法机构及海外监管机构等提供的资料，也是证监会立案的来源之一。在2004-2005年度，证监会根据公众、其他执法机构、香港交易所和海外监管机构等来源提供的资料，总共展开了501宗新调查个案。[6]

    三、证监会执法调查

     证监会执法中的调查主要包括对上市公司的调查和对中介机构的调查，具体内容不尽相同，但有两点是一致的：第一，调查人员享有广泛的调查权力、多样化的调查手段以及对妨碍调查行为的强有力的惩戒措施，以确保调查的顺利进行；第二，调查活动必须严格依照法定程序进行，以避免调查权力滥用，保护调查对象的合法权益。

    （一）对上市公司的调查

    1. 要求交出与上市公司相关的记录及文件

     当证监会发现有情况显示一家上市公司在经营中存在欺诈行为，是为欺诈性或非法目的而组成，与该公司上市过程有关的人曾在该过程中作出亏空、欺诈或其他失当行为，该公司的管理层对公司或股东作出亏空、欺诈或其他失当行为，或者该公司的股东未获得其理应获得的资料，则证监会可要求该上市公司、关联公司或任何其他机构或个人在指定的时间和地点，交出指定的记录和文件。

    2. 要求相关人士进行解释

     为更全面的掌握情况，证监会可要求上市公司、公司高管人员（现任及曾任）及公司职员（现在及曾任）对上述记录或文件进行相关解释，包括描述准备或制作该记录或文件时的情况，提供所有在与该记录或文件有关联的情况下发出或接到的指令的细节，以及解释在该记录或文件中包含或遗漏特定事项的理由等。

    3. 要求交易对手、审计师和银行协助提供资料

     对于上市公司的某些可疑交易，如果证监会能够从交易对手方面取得解释，就能够更准确地判断这些可疑交易是否属于正当交易。为此目的，证监会可以要求被调查公司的交易对手交出相关记录或文件，但证监会必须以书面方式证明，它相信后者曾与被调查公司进行交易或事务往来，并且所要求交出的记录或文件与所涉交易或事务有关。

    香港公司的监管在很大程度上依赖于审计师的工作。就上市公司而言，有关的审计师必须就该公司的财务状况，包括其在某段业务营运期间的业绩提供意见。作为审计过程的其中一环，审计师会抽样检查上市公司簿册中的数据，其中包括核实该公司与第三者之间的往来结余。审计师保存的相关资料，对于监管机构的调查有很大帮助。因此，证监会有权要求被调查公司的审计师交出相关资料，但必须以书面方式向审计师证明，已要求被调查公司出示其记录及文件，且要求审计师提供的资料与该公司的事务有关。

    由于银行－客户关系的特殊性，要求银行提供其客户的相关记录通常较为困难。为此，《证券及期货条例》授权证监会在调查过程中取得有关公司的银行记录，银行必须按要求出示相关记录及文件。但是，证监会必须以书面方式证明其已展开特定调查（即要求客户公司出示记录和文件），且所要求提供的银行记录是与该项调查有关的。

    需要注意的是，尽管证监会有权对上市公司进行上述调查，但相关权力必须在该公司被发现犯有失当行为时才可以行使，而并非用以监管公司事务的一般性权力。事实上，证监会在香港并非监管上市公司的负责机构，监察上市公司的业务运作及活动的责任由不同的人士及机构分担，包括注册会计师、公司注册处、香港警察商业罪案调查科、廉政公署、香港交易所、证监会及财政司司长。[7] 证监会的责任主要是加以协助，在适当时进行初步查讯，整体监察交易所执行上市规则的情况，及确保有关人士遵从权益披露的法规，其获授予的权力主要是作为证券及期货监管机构，而并非监督公司治理事宜。因此，上述调查只是旨在对涉嫌失当行为进行初步查讯，有关查讯可能导致证监会向法院申请强制令，或将有关事宜转呈财政司司长，并建议财政司司长根据《公司条例》第143条进行全面调查。[8]

    （二）对中介机构的调查

     相较于上市公司，证监会对中介机构的调查权力更大也更宽泛。为确认中介机构是否遵守《证券及期货条例》，以及根据该条例颁发的任何规则、发出的任何通知以及颁发的任何牌照所包含的条件，证监会均有权进行调查。换言之，调查范围除了涵盖对法例及附属法例的遵守情况外，还包括对操守准则、指引、发牌及申请豁免条件等的遵守情况。

    为调查之需，证监会的调查人员有权进入中介机构的处所，查阅和复制任何关于其经营的业务、在所经营业务过程中进行的交易或活动或可能影响其所经营业务的交易或活动的记录或文件。同时，调查人员有权就上述记录或文件向中介机构的有关人士提问，要求其作出解释和说明。但是，如果调查涉及让银行提供关于其客户事务的资料，则证监会必须以书面形式证明，它相信提供这些资料确属执法所需。

    值得一提的是，调查人员有权进入中介机构处所的规定是假定证监会能够得到该机构的合作。换言之，调查人员并不能强行进入处所或取得相关记录及文件；如果需要采取此类行动，证监会必须办妥有关的司法程序并取得有关的裁判官令状。[9]

    （三）调查程序及相关权力

    1. 调查的启动

     一般来说，当证监会有合理理由相信：（1）有人可能已犯《证券及期货条例》任何有关条文所订罪行；（2）有人可能已在证券买卖、投资管理、订立集体投资计划、提供投资意见等过程中作出亏空、欺诈、不法行为（misfeasance）或其他失当行为（misconduct）；（3）可能曾发生市场失当行为，则证监会有权开始调查。[10]
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