威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度——兼评《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》的相关规定

    刑事指控要动用各种资源，而资源是稀缺的。我们有必要设计一套程序，确保优先指控对社会影响最坏且指控又能获得最大威慑效果的犯罪。对不是很严重的违法犯罪行为的指控应尽量减少，否则，具有更大危害性的犯罪行为可能会因此而得不到制裁。[47]在追究反垄断犯罪法律责任时，对于很多反垄断案件特别是违法程度比较轻的案件一般应通过快速简易程序进行处理，从而获得最适威慑效果。

    1．美国模式

    美国的反托拉斯刑事指控由司法部反托拉斯局负责。作为公诉人的反托拉斯局可能会提出令双方均比较满意的案件处理方案，即通过辩诉交易来处理反托拉斯违法犯罪案件。所谓辩诉交易，是指处于控告方的检察官和处于被告方的辩护律师进行会商和谈判，以撤销指控、降格控诉或要求法官从轻判处刑罚等为条件，换取被告人作“认罪”答辩或满足控方其他要求。如果交易成功，达成协议，经法官审查被告人系出于自愿，协议内容合法，便加以采纳，直接对被告人定罪判刑，不再进行开庭审理。[48]

    2．德国模式

    在德国，如果一项反垄断行为构成犯罪，并且证据已经排除了合理的怀疑，那么，检察官必须提出公诉。除了正式的犯罪指控外，德国检察官还有如下两种程序可供选择：第一，附条件不起诉。《德国刑事诉讼法》第153(ａ)条规定，在轻罪案中，检察官在公共利益不要求通过审判程序定罪时，可以在经过有管辖权的法院同意后决定“附条件不起诉”。这里的“附条件”一般是指被告人向被害人支付赔偿金或者向慈善机构或者国库捐款等。按照德国法的规定，大多数的反托拉斯犯罪是较轻的犯罪，因此，德国检察官经常适用这种程序来终止正式的刑事指控。[49]第二，刑事处罚令程序。该程序适用于证据确实且被告认罪的轻罪案件，罚金是唯一的制裁方式。由检察官向法官提出，用刑事处罚令来代替发动公开的审判程序。与此同时，检察官必须向法官提供对于案件事实的陈述和具体罚金数额的建议。如果法官批准了刑事处罚令，就发给该案的被告。被告可以接受，也可以不接受刑事处罚令；如果不接受，案件就进入公开审判程序。

    美国和德国的快速简易程序的目的均在于节约诉讼资源，使诉讼过程中的资源配置合理化，威慑效果最大化。但是，美国的辩诉交易模式的主动权掌握在检察官(司法部)手中，法官对于检察官的辩诉交易控制较少，其申请一般都会批准；而德国模式中法院的权力很大，它不受检察官建议的约束。笔者认为，德国模式更具合理性。检察官在本质上是一个行政官员，他会更多地考虑一些政治因素，而被告的行为一旦构成犯罪，其行为是否应该受到刑事制裁，则属于司法审判权的范畴。对于司法权，检察官无权处置。美国模式放大了检察官的权限，可能会导致两大弊端：无辜者在辩诉交易中处于不利地位，有罪的被告从辩诉交易中获益。相对于检察官而言，在刑事诉讼程序中，笔者认为更适合由法官来执行这种艰巨的任务。另外，美国的辩诉交易对于重罪和轻罪均可以适用，而对于那些严重的反垄断刑事案件，理应经过公开审判程序来加以处理，才能彰显其强大的威慑力。因为每个反垄断犯罪的罪犯均具有较高的社会地位，公开审判将使他们感到非常窘迫，这种公开审判的威慑效果比法院实际判决的刑事制裁的威慑效果可能更好。

    (三)最适刑事制裁

    1.两罚原则

    在反垄断刑事制裁中，有些国家或地区仅规定个人的刑事责任；而大多数国家或地区则规定了个人和公司的双重刑事责任，即主张两罚原则。例如，日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第95条规定：“法人代表、法人或自然人的代理人、雇员及其他从业人员就该法人或自然人的业务或财产，实施……违法行为时，除处罚行为人外，对该法人也处以……罚金刑。”从最适制裁角度而言，需要确立两罚制度。这是因为：第一，如果缺乏对于公司的制裁，公司会鼓励其代理人从事违法行为，反之，它们会主动控制其代理人的行为；第二，对于企业家来说，如果不实行两罚原则，那么，他可能会安排相互之间的资产转移从而逃避罚金的处罚；第三，基于相同的事实起诉公司和个人，并且同时进行审判，其执行成本是经济的，但威慑力却大不相同；第四，实行两罚原则不会导致对于任何一方的过度惩罚，同时也会减少无辜当事人对于制裁的恐惧；第五，对于公司和个人刑事制裁的威胁会大大增加潜在的辩诉交易，所有的被告都希望通过辩诉交易来免除或减少制裁。[50]

    2.告发免责——刑事宽恕政策

    如上所述，反垄断的刑事制裁主要针对本身违法的核心卡特尔行为。然而，由于卡特尔行为的秘密本质，加之在实践中卡特尔往往使用合法的商业协会及会议活动作为掩护工具，导致取证工作相当困难。

    有鉴于此，各国竞争主管机关近年来逐渐盛行对联合行为(卡特尔行为)之参与事业实行告密之“宽恕政策(ｌｅｎｉｅｎｃｙｐｏｌｉｃｙ)”，即所谓“窝里反条款”，以有效遏止不法之联合行为。各国之宽恕政策一般均规定，在竞争法主管机关尚未知悉或完全掌握足够证据前，主动向其供述案情并提供具体证据，或于主管机关调查过程中，协助调查并提供具体违法证据，从而使竞争法主管机关或司法机关得以顺利完成调查任务者，依法可换取行政或刑事责任之减轻或免除。此制之引进，有助于司法效率之提升及行政资源之节省，对于吓阻(威慑)违法之联合行为(特别是恶性卡特尔行为)的发生以及及时发现违法联合行为并防止危害的继续扩大，帮助尤大。

    美国从1978年开始推行刑事宽恕政策，但初期效果并不理想，每年只有一个案件申请宽恕。1993年，美国对该制度进行了修正，使申请公司如果系符合有关规定，则当然自动获得宽恕。修正后，申请宽恕的案件迅速增加到每月一件以上。该制度已经在很多案件中使公司与个人获得豁免，包括维他命卡特尔案。依照美国的经验，如果没有告密者，很多卡特尔案件将不可能被发现。[51]美国大多数成功控诉的国际卡特尔来源于宽恕计划，这是一个不争的事实。其他模仿美国做法的国家都不同程度获得了成功。[52]由此可见，刑事宽恕政策已经成为各国追究反垄断刑事责任过程的有机组成部分，是获得最适威慑效果的有效武器。

    3.多用罚金，慎用监禁

    一般而言，反垄断法中的刑事制裁主要包括罚金和监禁两种。从刑事制裁的发展趋势来分析，随着过失犯及行政犯的增加，罚金被广泛使用，且成为当今刑罚中最为常用的一种。从成本效益角度来分析，监禁的成本是比较高昂的。与此相反，罚金执行不需要太大的费用，也没有造成社会成本，反而有大笔的国库收入。因此，从各国反垄断法刑事制裁的实施情况来看，“多用罚金、慎用监禁”是一种较为普遍的做法。

    然而，我们不能用罚金来完全代替监禁。罚金仅仅是以剥夺财产上的利益来对受刑人的整个人格发生作用。一般来说，其痛苦的程度较轻。另外，对于计算得失之后实施犯罪的人来说，也不能对其一般预防效果抱有期望。在此，罚金便具有局限。[53]当考虑到违法者的财产状况、从事对社会不利的行为所获得的私人利益以及予以制裁的概率，如果对社会不利的行为造成的损害十分巨大，而金钱制裁并不能产生适当的威慑作用时，我们应选择监禁这种制裁方式。[54]实际上，任何监狱生活，尽管短暂，也有很高的威慑效果。当然，我们不能依赖监禁，监禁应当作为最后采取的一种刑事制裁方式，谨慎使用。

    五、《中华人民共和国反垄断法》刑事化规定的局限性及重构

    2005年9月出台的《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》(以下简称《修改稿》)专门集中一个条文规定刑事责任目前各国反垄断法所实施的情况来看，追究刑事责任的重心在于本身违法的核心卡特尔行为。虽然有些国家或地区规定了市场支配地位滥用行为的刑事责任，但是在实践中几乎没有动用，这种现象我们称之为事实上的非犯罪化。有的国家(如英国)鉴于这种实践，在本国的立法中仅对卡特尔的犯罪研究》，载漆多俊主编：《经济法论从》第10卷，中国方正出版社2005年版，第196-200页。　
　　[2][17][32]ＳｅｅＤｏｎａｌｄＩ.Ｂａｋｅｒ，ＴｈｅＵｓｅｏｆＣｒｉｍｉｎａｌＬａｗＲｅｍｅｄｉｅｓｔｏＤｅｔｅｒａｎｄＰｕｎｉｓｈＣａｒｔｅｌｓａｎｄＢｉｄ-Ｒｉｇｇｉｎｇ，ＧｅｏｒｇｅＷａｓｈｉｎｇｔｏｎＬａｗＲｅｖｉｅｗ，Ｏｃｔｏｂｅｒ/Ｄｅｃｅｍｂｅｒ，2001，ｐ.695，ｐ.698，ｐ.706.　
　　[3]ＳｅｅＤｏｎａｌｄＣ.Ｋｌａｗｉｔｅｒ，ＴｈｅＰｏｗｅｒｆｕｌＥｆｆｅｃｔｏｆＳｕｂｓｔａｎｔｉａｌＣｒｉｍｉｎａｌＦｉｎｅｓ，Ｉｍｐｒｉｓｏｎｍｅｎｔ，ａｎｄＯｔｈｅｒＰｅｎａｌｔｉｅｓｉｎｔｈｅＡｇｅｏｆＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＣａｒｔｅｌＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔ，ＧｅｏｒｇｅＷａｓｈｉｎｇｔｏｎＬａｗＲｅｖｉｅｗ，Ｏｃｔｏｂｅｒ/Ｄｅｃｅｍｂｅｒ，2001，ｐ.750.　
　　[4][13][26][50]ＳｅｅＣｌａｕｓ-ＤｉｅｔｅｒＥｈｌｅｒｍａｎｎａｎｄＩｓａｂｅｌａＡｌａｎａｓｉｕ，ＥｆｆｅｃｔｉｖｅＰｒｉｖａｔｅＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆＥＣＡｎｔｉｔｒｕｓｔＬａｗ，ＨａｒｔＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ2003，ｐ.414，ｐ.398，ｐｐ.392-393，ｐｐ.435-436.　
　　[5][30]参见[美]菲利普·阿瑞达、路易斯·卡普洛：《反垄断法精析：焦点与案例》(第5版)，中信出版社2003年版，第55页。　
　　[6]1997年《阿姆斯特丹条约》对《欧共体条约》进行了修改，将竞争法的基石第85、86、87条改为第81、82、83条。　
　　[7][8][18][25][29][54]参见[荷兰]伍特·威尔思：《欧洲共同体竞争法中的罚款处罚》，李国海译，载漆多俊主编：《经济法论从》(第5卷)，中国方正出版社1999年版，第249页，第281页，第252页，第276页，第278页，第256页。　
　　[9]有关英国反垄断法刑事化内容的介绍，参见王健：《2002年企业法与英国竞争法的新发展》，《环球法律评论》2005年第2期。　
　　[10][14][55]参见邵建东：《我国反垄断法应当设置刑事制裁制度》，《南京大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期。　
　　[11]ＳｅｅＩｔ’ｓＣｒｉｍｉｎａｌ：ＴｈｅＤｅｂａｔｅＯｖｅｒＰｅｎａｌｔｉｅｓｆｏｒＣａｒｔｅｌＣｏｎｄｕｃｔ
　　[12]参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第417页。　
　　[15][35]参见[美]理查德·Ａ·波斯纳：《反托拉斯法》第2版，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第313页，第314页。　
　　[16][21][22]参见陈志民：《吓阻概念下之反垄断法私人诉讼》，《人文及社会科学集刊》第14卷第1期。　
　　[19][51]ＳｅｅＡｎｇｕｓＭａｃＣｕｌｌｏｃｈ，ＴｈｅＣａｒｔｅｌＯｆｆｅｎｃｅａｎｄＴｈｅＣｒｉｍｉｎａｌｉｚａｔｉｏｎｏｆＵｎｉｔｅｄＫｉｎｇｄｏｍＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＬａｗ，Ｊ.Ｂ.Ｌ.2003，Ｎｏｖ，ｐ.619，ｐ.625.　
　　[20][44]参见赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第460页，第467页。　
　　[23]参见郑牧民等：《垄断罪分析与立法建议》，《湘潭大学社会科学学报》2002年第5期。　
　　[24][27]参见李国海：《反垄断法制裁手段研究》，载漆多俊主编：《经济法论从》第10卷，中国方正出版社2005年版，第199页，第198页。　
　　[28]参见洪家殷：《行政秩序罚论》，台湾五南图书出版公司1998年版，第192页。　
　　[30]参见[美]理查德·Ａ·波斯纳：《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第298-299页。　
　　[31]参见王健：《英国卡特尔刑事化制度研究》，载志刚主编：《刑法问题与争鸣》第11卷，中国方正出版社2005年版，第279页。　
　　[33]参见郑鹏程：《论垄断罪的依据、构成与刑事责任》，《河北法学》2003年第3期。　
　　[34]参见储槐植：《美国刑法》第2版，北京大学出版社1996年版，第303页。　
　　[36]参见[美]马歇尔·Ｃ·霍华德：《美国反托拉斯法与贸易法规》，中国社会科学出版社1991年版，第43页。　
　　[37][40][47][49]ＳｅｅＦｒａｎｋＷａｍｓｅｒ，ＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆＡｎｔｉｔｒｕｓｔＬａｗ，ＰｅｔｅｒＬａｎｇＧｍｂｈ，1994，ｐ.32，ｐ.152，ｐ.54-55，ｐ.50.　
　　[38][41]参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第738-739页，第739页。　
　　[42]参见戴奎生等：《竞争法研究》，中国大百科全书出版社1993年版，第146页。　
　　[43][46]参见[日]芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，法律出版社2002年版，第76页，第77页。　
　　[45]参见汪渡村：《公平交易法》，台湾五南图书出版公司2004年版，第273-274页。　
　　[48]参见卞建林：《刑事起诉制度的理论与实践》，中国检察出版社1993年版，第167-168页。　
　　[52]ＳｅｅＪｕｌｉａｎＭ.ＪｏｓｈｕａａｎｄＤｏｎａｌｄＣ.Ｋｌａｗｉｔｅｒ，ｔｈｅＵＫＣｒｉｍｉｎａｌｉｚａｔｉｏｎＩｎｉｔｉａｔｉｖｅ，ｐ.70.　
　　[53][日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第134页。　转贴于范文论文吧 http://www.fwlw8.com

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