关键词: 反垄断法/威慑/刑事化/刑事制裁/立法建议
内容提要: 威慑是反垄断法中最优先，甚至可能是唯一的目标。反垄断法应强化刑事立法，但应有其限度，否则会形成过度的威慑。为此，我们必须设计科学合理的反垄断刑事制裁制度，以达到最优化的威慑效果。2005年9月出台的《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》有关刑事制裁的规定有其局限性。在未来的修改中，我们应明确规定追究本身违法的核心卡特尔行为和行政垄断行为的刑事责任；规定两罚原则，追究个人和公司的双重刑事责任；同时，应像其他国家或地区一样在法律中规定告密者的刑事宽恕政策。至于刑事制裁措施的选择，我们应优先适用罚金，但罚金不能完全代替监禁。对于那些社会危害性很大的严重垄断犯罪行为，动用监禁进行制裁是必须的。
对于垄断和限制竞争行为在何种程度上应确定为犯罪行为以及施加何种刑事制裁手段是一个颇有争议的研究刚刚起步，有的学者主张我国反垄断法应当设置刑事制裁制度，另有学者则主张我国反垄断法应当非刑事化。[1]笔者认为，我国反垄断立法应采刑事化模式，但我们应对刑事化和非刑事化两种模式作出恰如其分的评价，准确把握发展趋势，充分认识刑事化的必要性。与此同时，我们也不应“神化”反垄断的刑事规定，反垄断的刑事化应有其限度，其措施、手段的运用应进行科学合理的安排，以达到最佳的威慑效果。
一、刑事化模式与非刑事化模式
(一)刑事化模式——以美国为代表
反垄断刑事化模式始于美国。早在1890年《谢尔曼法》制定时，就在其第1条和第2条中规定，违反《谢尔曼法》构成轻罪，可以处最高额为5000美元的罚金，1年以下的监禁，或二者并处。因此，我们可以说，从美国反托拉斯制度确立时起，个人和企业的刑事责任就已经成为其中的一部分。由于法律本身的模糊再加上政府执行反托拉斯的资源比较少，《谢尔曼法》的刑事执行花了几乎半个世纪才成为现实。[2]经过1955年的修订，最高罚金提高到5万美元；1974年的修订发生了非常巨大的变化，公司的最高罚金被提高到100万美金，对个人的罚金从5万美元增加到10万美元，并且监禁期也从1年增加到3年。这个修正案还将违反《谢尔曼法》的犯罪行为视为一种重罪。1984年《刑事罚金执行法》引入了“两倍收益/损失”罚金条款，这是一种可替代的罚金，它基于犯罪行为人的收益或社会损失的两倍予以处罚。是否使用替代性的罚金条款，法庭有着自由裁量权。这种新的“两倍收益/损失”罚金条款适用于所有联邦刑事法律，包括《谢尔曼法》[3]。1990年的《反托拉斯修正案》将公司的刑事罚金提高到最高1000万美元，个人的刑事罚金提高到35万美元。根据最新的2004年《反托拉斯刑罚提高及改革法》的规定，对公司违法者的罚金增加到1亿美元，个人的刑事罚金提高到100万美元，而最高监禁期也从3年增加到10年。除了联邦立法外，美国一半以上的州也有反托拉斯刑事立法。[4]在美国，刑事诉讼是司法部反托拉斯政策的重要组成部分，据统计，1980-1993年司法部提起的诉讼中，80%以上是刑事案件。[5]
(二)非刑事化模式——以欧盟为代表
欧盟的反垄断法制裁体系中没有规定刑事制裁措施，在很大程度上它们依赖行政罚款来制裁违法行为者。欧盟的基本竞争规则有3条，即《欧共体条约》第85、86、87条。其中，第85条第1款禁止限制竞争的协议、第86条禁止市场支配地位滥用、第87条授权理事会制定合适的条例或指令来实施第85和86条。第87条第2款特别指出，这些条例或指令应规定罚款和日罚款以保证执行第85条第1款和第86条的禁止性规定。[6]根据理事会1962年2月6日颁布的《第17号条例》第15条第2款的规定，委员会有权对故意或过失违反《欧共体条约》第85条第1款和第86条的企业或企业集团处以1000至100万欧元的罚款。此外，还可以对违法企业征收上一营业年度销售总额10%以下的罚款。在确定罚款数量的时候，既要考虑违法行为的严重程度，又要考虑违法行为的延续时间。然而，该条第4款明确指出，委员会作出的罚款决定“不带有刑法的性质”。[7]
(三)刑事化——一种趋势
反垄断刑事化模式与非刑事化模式的形成有其特定的历史和文化背景。美国反托拉斯具有悠久的传统，反托拉斯的价值被广泛地认同，价格固定被看作是不道德的，与偷窃没有什么区别。与此正好相反，在欧洲的历史和文化中，反托拉斯法不具备这样的地位。[8]
20世纪90年代早期，反垄断法刑事化国家除了北美的美国和加拿大以外，还有亚洲的日本和韩国等为数不多的国家。世纪之交，美国的刑事化模式开始为越来越多的国家所效仿。在一些欧洲国家，反垄断法的刑事化甚至成为具有重大意义的法律项目。截至2003年，除美国外，还有8个国家和地区规定了对于个人和公司的双重刑事责任，它们分别是加拿大、日本、韩国、爱尔兰、奥地利、以色列、挪威和我国台湾地区；另有4个国家规定了仅针对个人的刑事责任，它们分别是英国、法国、希腊和瑞士。其中，英国是新近引入反垄断法刑事化的一个国家。2002年11月7日，英国颁布了《2002年企业法》。该法规定，任何人，只要他不诚实地从事核心卡特尔行为，可能被判处最高5年的监禁和/或不受限制的罚金。[9]德国的《反限制竞争法》虽没有规定刑事责任，但1997年8月13日德国颁布了《反腐败法》，在该法第26章中规定了“反竞争的犯罪行为”，开创了对限制竞争行为予以刑罚惩戒的先河。[10]
另有一些国家和地区正在积极推进本国或本地区反垄断法刑事化的立法进程。例如，2003年11月，澳大利亚财政部长宣布，任命一个由财政部官员、司法部官员、竞争和消费委员会官员及公诉人协会联邦理事共同组成的委员会，来共同商讨引入卡特尔行为刑事犯罪的问题。澳大利亚政府已经宣称，它原则上支持导入对核心卡特尔行为实施刑事制裁。[11]现在，一些欧盟学者认为，为了保证严格适用欧共体竞争法，欧共体有必要发展类似于美国反垄断法对自然人实施的刑事责任。[12]而且按照欧洲人权法庭的观点，如果存在由独立法院进行完全司法复审的可能性，那么，欧共体行政当局实施刑事制裁不会产生与《欧洲人权条约》相违背的问题。[13]
可以认为，在反垄断法中设置刑事责任是各国反垄断法的通行做法。[14]
二、刑事化的目的——有效威慑
在反垄断法中，威慑(ｄｅｔｅｒｒｅｎｃｅ)是一个极其重要的概念。无论是美国的刑事制裁、欧盟的行政罚款，还是其他国家的反垄断法制裁手段，其主要目的均在于构筑一个有效的威慑体系。正如波斯纳所言：“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。”[15]同属芝加哥学派的Ｅａｓｔｅｒｂｒｏｏｋ法官也持同样的看法，他认为：“威慑是反托拉斯法最优先，甚至于可能是唯一的目标。”[16]美国反托拉斯法规定刑事责任的主要原因在于威慑其他类似的行为。美国司法部非常强调起诉个人并寻求监禁判决，其目的在于对违法者和潜在的违法者警告：他们处于严重的危险之中。[17]在欧盟，为什么对违反反托拉斯法的行为处以罚款?通常的答案是，既是为了对违法者予以惩罚，又是为了威慑违法者和其他人以避免相同的违法行为的再次发生，或是为了上述二者兼而有之的目的。[18]在英国，《2002年企业法》引入卡特尔刑事化的主要目的在于对那些企图从事卡特尔行为的人将起到威慑作用。“我们并不期望人们停止卡特尔行为，但是如果他们从事了卡特尔行为，给他们发出如下的信息是重要的：他们的行为无论对于个人还是社会都是不可接受的，这是一种严重的犯罪行为。”[19]在我国台湾地区，其所谓的“公平交易法”规定对违反公平交易行为人科处刑罚、行政罚或民事罚，目的也在于吓阻(威慑)、警惕、防止行为再发生，从而维持交易秩序。[20]
威慑原来是传统刑法理论中非常重要的一个概念。在传统刑罚理论中，威慑被认为是刑罚的主要目的。著名意大利法学家贝卡利亚早已指出，法律存在之主要目的在于威慑再犯。[21]传统或古典意义下的威慑是完全威慑(ｃｏｍｐｌｅｔｅｄｅｔｅｒｒｅｎｃｅ)。在此观念下，刑罚就在于剥夺犯罪人之利得，以达到完全威慑犯罪人再犯之目的。而威慑较现代的意义则是最适威慑(ｏｐｔｉｍａｌｄｅｔｅｒｒｅｎｃｅ，也有人译为最优化威慑)。其含义是指，法律制裁的目的非在达到完全威慑，而是在求得威慑的效果维持在对社会之边际利益的贡献，等于其对社会所产生之额外的边际成本。[22]在宪政国家如美国和德国，威慑虽是刑法的主要功能，但具有威慑效果的并不仅仅限于刑法。行政法上的处罚如高额罚款、民法上的制裁如三倍损害赔偿同样也具有威慑效果。但是，要真正有效地把垄断控制在人们“可容忍”的限度内，不能没有刑罚这把达摩克利斯之剑，这是由民事措施、行政措施的弱制裁性与行为人实施垄断能够获得高额垄断利润所决定的。尽管刑罚的威慑力也是有限的，但不可否认刑罚是所有法律制裁中威慑力量最大也是最能威慑违法者的措施。[23]
支持反垄断非刑事化观点的学者认为，监禁这种威慑方式完全可以通过对违法企业的高额罚款来达到。[24]反垄断非刑事化的典型代表欧盟就是试图通过罚款来形成有效的威慑。欧盟《第17号条例》规定，委员会可以对违法企业征收上一营业年度销售总额10%以下的罚款。就目前欧盟的罚款标准而言，许多人认为其罚款的威慑力是不够的。从1979年以来，委员会多次表达对威慑不足的关注。[25]为了威慑企业从事反托拉斯违法行为，从理论上说，应将罚款提高到超过违法者从事违法行为所获得的收益这一程度。如果按数字来量化，应是处以年营业额100%的罚款，即将现行的罚款标准提高10倍，这是形成有效威慑的底线。但是，从实践来说，这种高额的罚款是不可行的，主要理由如下：[26](1)公司没有能力支付这种高额罚款。处以公司年营业额100%的高额罚款会导致大多数公司破产。公司所获得的利润一般已经通过工资、税金、分红或其他形式加以分配，而从年营业额和资产总额的比率来看，绝大多数公司的年营业额高于其资产总额。这就意味着，即使公司被迫出售资产也不足以支付公司年营业额100%的高额罚款。(2)处以高额罚款会产生社会成本。在完善的市场机制缺失的情况下，处以高额罚款会影响公司股东的利益，债券持有人和其他债权人的资产将缩水，雇员的薪水和国家的税收也将减少。最后，在不完全竞争状态下，罚款会导致更高的价格，从而导致消费者的利益也受到损害。(3)高额罚款不符合比例正义的要求。《欧盟基本权利宪章》第49条第3款规定，制裁应与违法行为的违法程度相当。由于反托拉斯违法行为被发现的概率比较低，因而适当提高罚款的比例是需要的，但是，将罚款比例提高到年营业额的100%，任何一个法院都会认为这是不可接受的。
也许有人认为，反托拉斯的私人执行会提供一种解决问题的目前各国所实际发生的反垄断法刑事制裁来看，有集中于本身违法的核心卡特尔行为的趋势。
(三)刑罚的限度——短期自由刑
刑事制裁应考虑违法行为和违法者的可谴责性，同时也应强调惩罚应与犯罪相适应。从重处罚可能会触犯道德准则和宪法赋予罪犯的权利。例如，对小打小闹的贪污行为处以死刑的法律显然是不合情理的。[39]也许长期监禁会避免大多数的反托拉斯违法行为，但是，无论如何，对于反托拉斯违法行为者而言，这种长期监禁是不公正的。也许死刑判决会避免大多数的反托拉斯犯罪行为，但是，当我们看到ＣＥＯ生活在恐惧之中时，那么，将会深深刺伤我们对于正义的感情。[40]这不仅违反了宪法的基本准则，也不符合比例正义的要求。反垄断法不宜设置长期自由刑和死刑，从目前各国的立法情况来看，主要限于短期自由刑，一般为5年以下。从实际执行情况来观察，判处1年以下监禁的案件占了绝大多数。
四、刑事化的理论上并不妥当。[45]
日本《反垄断法》之所以赋予公正交易委员会专属告发权，目的在于使在运作《反垄断法》过程中起核心作用的公正交易委员会能够根据案情的具体轻重来具体判断是科处排除措施命令等行政处分，还是追究刑事责任，从而最终达到有效推进反垄断政策的目的。日本判例也认为，公正交易委员会作为日本唯一的《反垄断法》运作机构，有权综合考虑违反《反垄断法》行为对国民经济造成的影响以及其他要素，最终作出不予追究、或采取行政性措施、或进行刑事告发的决定。[46]
笔者认为，反垄断法的实施是比较复杂的，它既涉及法律问题的判断，又涉及经济和事实问题的判断。执法机关在处理具体个案时，必须结合当时的经济情况，对市场结构、市场行为、市场绩效等诸多要素进行综合判断，才能决定行为的违法程度及是否应追究刑事责任。在这方面，反垄断主管机关具有相当的优势。它有这方面的信息资料，也有这方面的知识和技能。因此，由其告发不仅能提高威慑效果，还能最大限度地节约告发成本，从而达到最适威慑状态。司法机关应当尊重反垄断主管机关的专属告发权。目前，实行专属告发制的国家还有英国、法国、韩国等国，已成为一种主流的反垄断刑事启动机制。
(二)最适追诉程序 转贴于 范文论文吧 http://www.fwlw8.com
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