关键词: 法律结构/信托/信赖义务/禁止令诉讼
内容提要: 由于法律背景和路径依赖的差异，各国规定了不同的基金法律结构。我国的《证券投资基金法》在吸收和移植外国立法经验的基础上，构建了中国特色的（信托）契约型基金法律结构：即基金份额持有人为信托委托人和受益人，基金管理人和基金托管人共同担任信托受托人，分担受托人的职责，三者关系由信托契约统一规范。但在这种结构下，容易产生“所有人”缺位和受托人不当履行受托职责的研究和《证券投资基金管理暂行办法》实施以来的实践经验，加上2001年《信托法》在我国建立起信托法律制度，为2003年《证券投资基金法》的出台和创建中国特色的基金法律结构奠定了良好的基础。
按照《证券投资基金法》的规定，我国主要采用契约型基金，只是在附则中为将来设立公司型基金预留了空间[4]。鉴于契约型基金中一元论和二元论结构各有利弊，我国的基金法律结构吸收和移植了其合理成分，采取了“兼容并包”的做法：即基金的整体构造以一元论为模板，在此基础上又将二元论中的保管协议“移植”过来。具体而言，基金法律结构中有三方当事人：基金份额持有人、基金管理人和基金托管人。基金采用自益信托的方式，由基金份额持有人通过购买基金管理人发行的基金份额，与基金管理人与托管人签订信托契约，成为信托关系中的委托人和受益人；基金管理人和托管人共同处于信托受托人地位，通过信托契约和托管协议来明确各自在管理、运用、监督基金财产方面的职责。由此可见，在《证券投资基金法》下，基金份额持有人、管理人和托管人三方当事人之间的法律关系通过一个信托契约来构建，后两者之间的托管协议也不再是单独存在，而是融合在信托契约法律关系当中。这样的法律结构，解决了日本模式下委托人不是真正财产所有权人，受益人不容易追究委托人的信托责任的问题；与德国模式相比，托管人的权利是由信托契约和托管协议共同赋予的，托管人与投资人之间有信托关系，必须按照信托义务去行使监管职责。
值得注意的是，在这种中国特色的基金法律结构下，是由基金管理人和基金托管人共同充当契约型基金法律关系中的受托人，而不应当被认为是信托法上的共同受托人。因为根据《信托法》第三十一条和三十二条规定，“同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。”“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示，对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的的处分信托财产或因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”而《证券投资基金法》第八十三条规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”可见，在中国模式下，基金管理人和基金托管人共同作为受托人，各司其职、相互监督，不存在义务和职责完全相同的一致行动，他们之间的法律关系泾渭分明，应该各负其责，这样才能在利益均衡中更好地保证投资者的合法利益。
但这种建立于信托制度上中国特色的基金法律结构，要充分实现保护投资人利益的目的，必须满足两个条件：委托人能有效地约束和监督受托人；受托人必须忠诚勤勉地履行受托职责。但这两项前提在我国现行法律制度下都存在问题：一方面，《证券投资基金法》规定基金份额持有人只能通过基金份额持有人大会来行使其委托人的权利，由于包括《证券投资基金法》和《证券投资基金运作管理办法》在内的现行法律法规存在对基金份额持有人大会的职权规定过于原则、基金持有人大会的法定数过高、欠缺对基金持有人大会召集权、提案权以及召集形式的规定等缺陷，基金份额持有人很难真正地行使委托人的权能，对受托人进行约束和监督，因此有学者提出，在《证券投资基金法》下缺乏基金份额持有人利益的实际载体，基金资产的所有者是“缺位”的[5]。另一方面，按照《证券投资基金法》的规定，基金管理人负责募集基金、拟订基金合同、管理运作基金财产并选择基金托管人，因此，基金管理人处于一种绝对的强势地位，缺乏有效约束的权力使其容易产生违反受托义务的冲动。而托管人由管理人选择，其独立性难以得到保证，且《证券投资基金法》对托管人的监督职责要求得过于原则，缺乏对托管人在监督过程中的权利义务和责任的明确规定，使得其对管理人的监督和对基金资产风险控制的职责流于形式。
三、对投资人利益的保护——从基金法律结构的角度
要实现《证券投资基金法》保护投资人合法权益的立法宗旨，必须对现行法律结构中的缺陷进行修正，即一方面强化作为委托人和受益人的基金份额持有人的监督权能，另一方面明确作为受托人的基金管理人和托管人的信赖义务。
（一）强化委托人的监督权能
针对现行法律结构下所有人“缺位”的问题，必须强化基金份额持有人的职能，使委托人能更好的监督和约束受托人，维护投资人的利益。
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