国有资产的定性及其转让对价

关键词: 国有资产；公司治理；公司法；国有企业法；公共企业
内容提要: 在国有企业的资产流动之中,由于将国有资产采用物权模式对待,过度依赖了评估机构,寻求所谓的“客观价值”,这是一种落后的静态的财产观念。这导致了中国的国有资产变成了对现值的讨价还价,忽略了转让后的期值,致使“国有资产管理”的治理模式变成了“一锤子买卖”。这种法律规则意味着国有资产变成了国家私产,是一种落后于时代的观念。国家并不是基于社会效率来持有国有资产的,国家利益替代了社会效率。采用合同的长期管理模式,完善文官制度,完善一般企业制度中的公司治理规则,本着社会本位的思想才能有效地调整和管理国有资产。 
 
 
 
随着改革的深入,国有资产的流失文献之中,甚至对国有企业的改革也出现了怀疑,反对和支持的观点僵持不下。在这些争论中,许多基本的问题没有得到回答和反思:什么是国有资产？国有资产的边界在哪里？国有企业的改革目标是什么？国有企业的性质是什么？究竟谁来认定国有资产流失？
 
这场争论似乎已经给出了答案:需要法律规则的不断完善。但完善的方向究竟是什么？许多问题不是产生了规则,形成了法律文件就得到答案的。如果我们将privatisation作出广义的理解,国有企业的改革也是一个从公法到私法的过程①,在这其中,究竟如何看待国有资产的转让行为？更进一步说,中国的私有化过程中,法律究竟出了什么问题？本文试图对中国国有企业改革的法律模式作出批评,但本文的分析局限于对国有资产转让的分析。
 
一、法律调整模式的转轨和困境
 
从1994年的公司法和国有资产监督管理条例之后,我国的国有企业改革在实质上放弃了以“承包责任制”为核心的合同模式〔经济责任制〕的管理和激励方式,而代之以股份制改革后的产权+监管〔property+regulation〕模式,政府从对国有企业的管理,转为国有资产的管理。目前的整体思路是:在主体制度和公司治理上,依赖于一个统一的并不区分公共公司和商事公司的公司法；国有资产的纵向管理上,则力求制订《国有资产法》强化行政性约束；而在国有资产的转让中,则出现了形式上（或者说法律行为的外壳上）借助于公司法和合同法,而实体性交易条件则通过国有资产管理机关的强行性规范,以及强化评估程序、公开招标等一系列规则来规制的复合模式。这种思路,显然是一种在公法和私法框架下的“民法+行政法”模式。与之相伴随的是,在股份制改革之前,普遍性的关注问题是企业活力,而在此之后,则变成了国有资产流失。
 
94年之后,公有制经济主体由遵循带有公共特性规则的国有企业法律制度,转变为主体和行为的“私法化”规则加上“公法”特性的行政规则,这种法律规制的模式,是造成今天“国有资产流失”根本困境所在。在目前中国的一元化公司制度下,并不区分公共企业和商事企业的不同治理准则,将有体物主义的物权模式下产生的财产—孳息的静态所有权规则,将政企分开推崇到形而上学的教条层面,将程序性控制奉为万能良药,这些原因具体导致了国有企业治理模式的定位、规则适用和标准缺失的弊端,在实践中造成了目前的“国有资产流失”悖论和迷雾:官方声音中的国有经济健康有序发展和国有资产流失并存；谈到权力控制者（包括官员和经理人员）的时候主题是流失,谈到股市主题则变成了国有资产对小股东的掠夺；国有资产管理部门的地位更为尴尬:到底是流失？（这意味着他们的失职）还是搞活？（履行了保值增值的职责）。
 
从国有企业到国有资产+公司法,这种模式的转变带来的弊端,具体而言:
 
（一）主体制度上忽略了公共企业和商事企业的治理不同。
 
国有企业的改革之所以如此转轨,其中很大的一个动机在于克服“政企不分”,解决企业受到过多的行政性干预而缺乏自主权。而94之后的模式,试图通过“现代企业制度”完成自主性主体的构造。在这种模式下产生的公司法律规则,在主体制度的设计上就存在着错误定位的问题。正如汉斯曼和克拉克曼的传神描述“,〔国家导向的模式〕在公司化的经济中,国家对公司事务的控制的主要工具是在公司法之外。它们包括,对信用、外汇、执照和反竞争法除外的分配,其实体性的自由裁量权集中在政府官僚手中。然而,公司法所起到的主要作用是弱化股东对公司管理者的控制,减少管理者面对政府优先性权利的压力,作为对管理渎职的基本制裁,[经理人员]受到国家行政管理的刑事制裁而不是股东控制的私法诉讼。”〔1〕〔P446—447〕这和公司法的最基本规范——股东和公司之间的分离和公司管理者诚信义务,〔2〕〔P90—93〕以及公司治理的基本目标——公司应当为股东谋取利益,存在着目标上的对立。〔3〕〔4〕
 
两种冲突的目标被集中在一部公司法上,国有企业的管理模式要求主体地位的独立性和摆脱政府的干预,而股东利益的保护则要求对管理人员的控制和强调其诚信义务。这种不区分公共企业和商事企业的立法代价,进而造成了对《公司法》第4条“法人财产权”定位的激烈争论。强调独立性地位,强调政企分开,自然会支持“法人实在论”,而相反,则会强调股东的终极控制权。这种对立的价值观念,随着对企业本质认识的深入,延伸到股东导向和利益相关者导向的公司治理模式,〔5〕事实上进一步混淆了这两种公司治理理论的制度背景。
 
在理论供给上局限于大陆民法模式的思维,导致了对公共领域的私法化改革,往往是私法规则的简单延伸。现行公司法的制定,最初是作为国有企业改革的工具而出台的,这和1987年的《民法通则》关于法人的规则事实上是为了配合国有企业制度,而将法人和有限责任绑定以及法人责任独立绝对化,是一脉相通的,都是展现了试图通过“私法”来对“公法”或者公共商事行为替代的思路。这一过程,也是一个私法化过程。这使得私人规则中的视野、观念进入到公共领域。
 
但发源于英国,继而波及全球,以及进入90年代之后发源于新西兰的第二波公共职能改革,均可以被称之为Privatisation。中国的国有企业改革并不属于所有权意义上的大规模私有化,而可以称之为“私法化”,即主体制度从公法迈向了私法。但这种私法化,局限于“小民法”的框架思维下,〔6〕〔P87〕和英美国家的“大民法+小行政法”模式相比,仅仅强调公司的外部关系和主体地位的独立性,忽略了内部治理关系及其与外部关系的互动,这导致了主体法律规则的定位错误。
 
由于大陆民法采用了小民法的自治主义,形式主义的法律思维造成了几个“盲点”,造成了许多弊端。首先,对政府行为的责任采用行政责任来调整,不同于英美法中采用民事责任来调整,造成了政府在运用私法规则进行经营活动的时候,对不当或过度控制,不符合诚信义务的行为并不承担民事责任,而借助于行政管理规则来逃脱责任。其次,平面化的法律关系并不能有效地调整企业和公司中的“权力”正当性,加之司法机关并不介入公司内部的管理关系,造成了对经营管理人员的失控。如果说,在股份制之前的经济责任制下,仍然可以对经营管理人员进行追究责任和正向激励,政府通过合同方式来确定经营管理者的收益和责任,而在股份制和国有资产管理模式下,在《国有企业资产经营责任制暂行办法》中,保值增值的责任则变成了“投资主体”。在这两者之间,造成了作为股东的国有资产管理机关和经营管理人员之间的高度紧张关系,事实上,这种矛盾从公司法的目标定位上就埋下了,形成了要么是股东的“过度控制”,要么是经营管理人员的机会主义行为。
 
这种小民法+大行政法的模式还造成了更大的问题,即“投资主体”对经营管理人员的控制和管理究竟采取何种规则？尽管国有资产管理部门不断地制定各种各样的“资产经营责任制”、“保值增值标准”②,管理面从法定代表人到监事会、经理人员,甚至包括法律顾问（如《国有企业法律顾问管理办法》2004年5月11日）不断扩大,但并不能解决对“具体决策行为”的审查,不能解决经营管理人员的“注意义务”和“忠诚义务”,只能是对“资产”的管理。由于现行公司法是出于解决隔断国家“行政之手”的目的弱化控制权的结果,同时基于小民法的思维将公司的主体地位绝对化,不当行为而产生的财产利益转移的法律效力并不能被否定,这造成国有资产一旦流出国有主体,不能采用事后法律调整的方式来得到挽回,造成“国有资产的流失”,只能采取更为严格的事前控制来管制,越是加强管制越是使得行政机关的控制能力向公司和企业延伸,形成恶性循环。
 
（二）财产权和治理结构模式被物权孳息模式替代,忽略了多元主体的价值创造。
 
企业和公司并不仅仅是一个简单的物质资产增值过程,并不是单纯的“集合财产”,而是一个多元主体的合作机制,〔7〕〔P51〕其中人力资本,包括高层管理人员和雇员,和物质资产的结合创造价值是企业制度的核心。〔8〕〔P805〕很显然,股权投资和债券、存款等财产利用方式是完全不同的,除了股权所包含的控制权之外,不同的主体,股东、债权人、高级管理人员、劳动者之间的合作,以及不同形态的资产,包括有体物、无形资产、债、货币等的结合,才能“做大蛋糕”。〔9〕〔P3〕任何组织都是一个合作机制,〔10〕〔P283〕这就是其不同于单纯的财产增值方式的根本所在。
 
一个组织的有效合作,有赖于内部规则的有效激励,尤其是对剩余和控制的分配。同时,创造价值的主体应当能够合理的分享剩余,贡献和价值能够被正确地衡量,得到合理的支付（pay-off）,在存在信息成本不能被正确衡量的情况下,尊重社团自身的权威、自由裁量权,以及合同机制是一个根本出路。但在现行的资产管理模式中,则忽略了人的贡献,强调“谁投资,谁受益”,其他相关主体的贡献完全被漠视了③。这意味着物质资本所有者对人力资本所有者的占有过多,在现实中国造成了这样的情况:在国有企业,如果不控制股权,则管理者为主体的努力和贡献就不会得到有效的承认；在非国有企业,只要得到了股权,职工等主体的努力和贡献就不需要考虑。同时,由于转让制度的设计中,不能有效控制对价,就造成了许多明显虚假但表面合法的“私有化”,包括MBO在内；也造成了严重的社会矛盾,即资方和劳方之间冲突。强调股权控制下的自由,导致了在混合所有制的企业内,尤其是上市公司之中,股权之间也出现了剧烈的冲突。国有股占优的时候,种种制度规则会不利于小股东④；而当国有股不能控制公司的时候,则处在被侵蚀的境地⑤。无论是在表决上,还是在分配上,都有种种表现。这常常使得公司法上的主题,从应有的创造价值的主体定位,变成了一个利益分配的政治谈判机制,上市公司的制度变革变成了是政府让利于民,还是“变相掠夺”。
 
国有资产管理部门统一管理国有股权中的自益权,共益权的行使则交给了国有投资主体选派的经营管理者,但中国的公司制度缺乏对经营管理人员的控制,包括诚信义务的详细界定,以及业务判断规则和高管人员的责任保险等一系列制度,这使得国有资产管理部门面临一个痛苦选择:不断地加强事前监管,包括众多的评估、审查、程序性控制,但这会造成市场投资机会的丧失,导致对企业的过度控制；而资产一旦转让出企业,则会丧失追索权,适用了民事规则中的物权转移规则,而法院也不会基于行为不当而否定公司与第三人之间的合同关系,或者刺破公司面纱,国有资产管理部门的事后调整只能是局限于统计、报表以及离任审计。
 
纵观近年来的国有资产管理,仍然是摆脱不了事前控制和行政监管,防止国有企业过度发放工资,从1981年的《国务院关于正确实行奖励制度、坚决制止滥发奖金的几项规定》,一直到2004年的《中央企业经济责任审计管理暂行办法》,均对工资的理论上的,宏观的总量管理也离不开具体的微观管理,目标决定了手段。这使得国有资产管理部门忙于个案的审批和交易价格正当性的判断,进一步局限了国有资产的管理方式和目标。
 
国有资产的认定标准采用了物权方式,这意味着国有资产转让的时候,并不是根据谈判、预期、合作等标准来进行判断,而是被认为存在着一个“客观价值”,资产管理的目的就成了探求这一客观价值的过程,这个客观价值构成了目前的国有资产转让、抵押等等一系列交易行为的对价。但国有资产管理部门不可能具有对这一对价格的识别能力,只能是:第一,通过一系列的程序来加以控制,如《企业国有产权转让管理暂行办法》中规定的程序,包括总经理办公会、董事会审议、职工代表大会意见、清产核资、编制会计报表、全面审计包括离任审计、资产评估、转让公告、对受让方的调查等等,复杂程度几乎不可操作；第二,对合同的形成方式来进行控制,强调拍卖、招标等公开程序,甚至指定交易场所,如《企业国有产权转让管理暂行办法》第4—5条的规定；第三,对中介机构的依赖,导致中介机构履行实体性的判断责任。
 
中国的中介机构在过度规制（over—regulation）下,并没有认真对待自己的声誉,由此,为了加强中介机构的职业道德,国有资产管理部门进一步设置中介机构的资格和市场准入,并加大其责任,在事后追究中介机构的责任。这些规定包括:（1）法律顾问《,国务院国有资产监督管理委员会关于在国有重点企业加快推进企业总法律顾问制度建设的通知》（2004年5月14日）；（2）中介机构《,国家国有资产管理局关于从严审批中外合资、合作资产评估机构的通知》（1995年8月11日）；《财政部关于明确会计师（审计）事务所国有资产处置确认授权单位的函》（1999年5月11日）；（3）下属机构,如《国家国有资产管理局关于授权牡丹江市国有资产管理局等四十八个单位办理国有资产实物境外投资出口核验手续的通知》（1994年7月8日）；（4）律师,如《司法部律师司、国家科委政策法规与体制改革司、国家国有资产管理局政策法规司关于律师从事集体理论,以及通过民法的私法合同+行政的国有资产管理,只能借助于物权方式来界定、审批国有资产,与实现国有资产的目的背道而驰。
 
（1）衡量国有资产流失和保值增值的指标以及国有资产管理部门的绩效,是国家的货币性收益；
 
（2）界定国有资产的范围和标准,是有体物主义及其孳息标准；
 
上述两个特点由于受到了大陆法的一般性规则调整方式的制约,进一步被加剧。首先,通过普遍性的立法和事前控制来进行“管理”,而不是事后调整行为的正当性。〔18〕〔P26〕这种情况下,只能依赖于事前的权利认定,即物权的归属和范围,而不是事后通过对行为和具体情形的判断来保护期待或者信赖利益。“作为对康德哲学的权利理解的一种表现形式,民法（civil law,特指大陆民法）保护的是权利,而不是财富（welfare）。民法的法律规范所保护的财富,只有在财富明确为持有权利的时候。在康德哲学的权利原则下,民法所关注的不是增加还是减少财富的行为,而是行为是否可以依据实际理由来和其他行为共存。”〔19〕〔P131〕在这种模式下,所谓的国有资产管理,不可避免地介入到具体资产的认定和具体转让行为的干预审查之中去,不可能实现真正的价值管理。在这种模式下的“保值增值”,不过是把价值管理变成了一个艰难的选择:将资产控制在自己手中快速折旧,还是在转让中“保价增价”。
 
其次,国有私产的理论,可转让的国有资产和不可转让的国有资产,完全丧失了国有资产的经营目的,借助于一次性的合同行为,导致私法中的合同原则进一步延伸到国有资产转让之中。物权模式下的转让,变成了现值的转让,通过事前压低价格,一次性交易转让后,将企业“起死回生”的案例已经成了国有资产转让中的普遍性行为。企业的合作机制特性,治理特性完全被一次性转让所替代。许多的中小企业转让由于忽略了公共企业的特性,导致职工、社区等利益相关者受到损失,就是一个典型的例子。
 
国家设立国有企业,持有国有资产,应当是出于公共的目的,甚至这种经营性资产的公共特性应当更强于国家机关的办公设备、大楼。这样,衡量国有资产的标准就不能简单地采用物权模式并采用“保值增值”的目的,私法化、私有化的衡量标准就不能是国家利益,而是社会效率,是“推进国有资产合理流动和优化配置,推动国有经济布局和结构的调整；保持和提高关系国民经济命脉和国家安全领域国有经济的控制力和竞争力,提高国有经济的整体素质”⑧。在国有资产的转让中,就不能盯住价格死死不放,而是关注企业的绩效,关注于社会效率是否得到提高。
 
80年代兴起于英美国家的“私有化”,以及90年代的第二波“政府管理改革”,没有一个国家在进行私法化或者私有化的同时,是以政府收入是否减少来衡量改革的成功与否的,“政治家和政府官员们反复阐述的与自愿机构签订合同的理由,包括成本—效益,促进选择、多样性、富于弹性和革新,专业化发展和追求‘共同体’（community）和‘社会凝聚力（social cohesion）’”。〔20〕〔P2〕也没有一个学者是用这一标准来判断“国有资产流失”与否的,而都是用多元的指标来衡量,包括消费者、生产者的获得的收益,以及生产率的提高等等。〔21〕这毫不奇怪,即便是在私人部门之中,衡量企业绩效的标准也日益从股东利益最大化转向了公司利益最大化。尽管这种绩效衡量比起简单的岁入更为复杂一些,甚至是难以判断的,〔22〕〔P160—176〕但显然,简单地将国有资产的转让对价界定为“多大程度上偏离了市场现值/公平现值”,简单地将国有资产流失界定为“谁在这笔一次性交易中占了便宜”,是明显错误的。
 
公共领域的企业客观价值评估是非常困难的,这不仅仅来源于多目标性,还由于:第一,缺少垄断利润；第二,风险不同；第三,缺少可比较的私人领域的公司；第四,缺少标准化的会计理论中并不能很好地解决内部人控制行为,但刑法的理论和实践中则采用了双罚制,可以追究到法定代表人等“主要责任人”,并且侵害国有资产的刑事犯罪的标准较为宽泛,处罚较重,而判断国有资产的流失标准则是物权模式,这种存在着“秋后算账”可能性的法律制度,如何能促使真正诚信而有能力的人来进行努力经营呢？
 
从总体的法律制度上来说,中国的法律绝对可以称得上“朝令夕改”,变化如此之快的规则,如何解决政府的信用文献研究表明,长期的带有治理、权力特性的合同机制是公共服务民营化的较好选择,而不是一次性交易。〔31〕〔P70—71〕
 
长期治理机制的实现,可以将对期值一并考虑在内,并且容易设置多元主体的激励机制。科林斯较为完整和深入的分析了公共服务私有化的合同问题,包括公共责任、质量衡量、效率和合作等。〔32〕〔P303〕目前的非竞争性的国有资产管理和民营化中,对许多的特许行为简单定性为物权,包括公路经营权、路权、矿权等⑨,采用漏斗式的私法治理模式的公司制度,将其设定为项目法人制度,在转让方式上强调拍卖、招标等方式,固定收益比例,拍卖特许权的客观价值,这种模式同样也对非竞争性的国有资产管理和民营化造成了冲击,其原理和前面分析是一致的。
 
对这些长期性合同机制,应当首先采用合同（不是现行的一次性交易的民事合同法下的合同,而是以责任制为代表的公共商事合同（或称经济合同）方式来确定各方的权利,加以对客观的价值规制的方式,比如在公路经营权制度中采用“最小净现值拍卖法”,等等。这意味着法律调整模式的转型。
 
第四,最为重要的是,要区分公共领域和私人领域的不同治理规则,不能简单而不加区分地将普通的商事公司规则延伸到公共领域的改革之中来,应当判断不同企业的公共性特性,对其采用不同的决策、分配、行为规则,在法律制度中,不是根据公法和私法的二元划分先验性的套用到不同的主体、行为之中,而是根据所涉及到的社会关系的公共性,判断需要调整的对象属于公共领域还是私人领域来选择规则。
 
认识到了国有资产的公共特性,将国有资产管理从事无巨细的物的管理中解放出来,不是注重一城一地的得失,更为注重整体社会效率的提高,才是一个符合现代的管理目标〔33〕〔P1〕的政府（Smarter ,better, faster and cheaper）。〔33〕（P1）“公共机构的职能更像当今和早期市场中的促进者、经纪人和种子资本家,而不是起具体货物或劳务的大批量供应商的作用……以命令方式行事的官僚机构是扮演不好的……规范市场同建立行政管理的官僚机构提供服务事业也是恰好相反的,它是第三种方式,既不同于自由派所主张的行政管理计划,也不同于保守派所要求的政府置身于市场之外的做法。这是一种运用政府力量来影响私人作出决定以达到集体目标的参考文献：
 
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注释:

  ①Privatisation 的不同用法,可以概括为public ownership 到private ownership （我们可以称之为私有化） ,public sector 到private sector（市场化） ,public law 到private law（私法化） ,以及public governance 到private governance。
 
  ②对这一问题的规定非常之多,仅近两年就颁布了《中央企业经济责任审计管理暂行办法》, 2004 年8 月30 日；《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》,2003 年11 月25 日,等等。
 
  ③对企业和公司中其它主体贡献的忽视,不仅仅是存在于中国,即便是在其他国家,也存在着类似的情况。See Robert B. Thomp2son , Piercing the Veil within Corporate Groups : Corporate Shareholdersas mere Investors , Connecticut Journal of International Law , Vol. 13 ,1999 , P379. 但相比之下,其他国家制度下的整体制度较为协调,利益相关者可以通过其他的方式来获得收益和救济,中国则处于一种过度规制（over - regulation） 的局面。
  ④近年来证券市场中的许多纠纷,都可以看出这种冲突,如招商银行可转债事件。
 
  ⑤如《国家国有资产管理局关于在股份公司分红及送配股时维护国有股权益的紧急通知》,1995 年4 月18 日；《国有资产收益收缴管理办法》,1994 年11 月5 日。在这些文件中反复强调同股同权,不得对国有股采取歧视政策。
 
  ⑥最典型的法律规则,当属《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》,1993 年12 月31 日颁布；该文件中详细列举了种种的财产认定规则,并明确在第4 条中指出:“产权界定应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行。在界定过程中,既要维护国有资产所有者及经营使用者的合法权益,又不得侵犯其他财产所有者的合法权益。”随后历次法规修订,主要包括《企业国有资产产权登记管理办法》颁布于1996 年1 月25 日,其实施细则颁布于2000 年4 月6 日；《境外国有资产产权登记管理暂行办法》颁布于1992 年6 月25 日,其实施细则颁布于1996 年9 月11 日；《集体企业国有资产产权界定暂行办法》颁布于1994 年11 月25 日,在该条例中第4 条规定,“产权界定应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行,即从资产的原始来源入手,界定产权。凡国家作为投资主体,在没有将资产所有权让渡之前,仍享有对集体企业中国有资产的所有权”；《国有资产收益收缴管理办法》颁布于1994 年11 月4 日；《企业国有资产所有权界定的暂行规定》1991 年3月26 日,等等。
 
  ⑦国有资产尽管采用了产权的概念,但这一概念事实上来源于英美法,即便是在英美法中也存在着法学和经济学的理解不同。SeeDaniel H Cole , Peter Z Grossman , The Meaning of Property Rights : Lawversus Economics ？Land Economics , Aug 2002 , Vol. 78 , Iss. 3 , P317.See also Thomas W. Merrill and Henry E. Smith , What Happened toProperty in Law and Economics ？ Yale Law Journal , Vol. 111 , 2001 ,Pp357 —398. 在这种情况下,中国法律制度下这一概念的内涵,仍然不过是物权,“产权,系指财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权,不包括债权”。见《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》,第2 条。
 
  ⑧《企业国有资产监督管理暂行条例》,2003 年5 月27 日,第14 条,国有资产监督管理机关的主要义务。
 
  ⑨事实上,在我国的法律制度中,一方面将类似的权利界定为物权,一方面则在会计处理中界定为无形资产,许多非私法性的、不能排他的（exclusive） 的权利,以及带有公共性的权利都面临这一问题。