我国土地征收制度的政府、社会联动模式之构想

关键词: 公共利益 “准所有权”　分配的正义　社会调节　补偿基金
内容提要: 我国集体土地所有权受到国家严格管制,其地位实为“下级所有权”、“准所有权”或“大使用权”,其性质实为“公共性权利”;同时基于分配正义的考虑,我国土地征收制度不需要界分“公共利益”与“非公共利益”,也不能以市场化的方式或标准对失地农民予以补偿。完善我国土地征收制度的政府、社会联动模式,利用社会调节——公共决策的机制——限制政府,并由政府整体让利于农民集体——建立区域性的土地征收补偿基金——才是最佳选择。如此将农民作为一个整体——利益共同体——加以保护,就可以实现整体效率和实质意义上的公平。 
 
 
  一、引言:研究进而提出了解决问题之方策。笔者将其中代表性的观点归纳为“变革派”与“改良派”。持“变革派”观点的学者将我国土地征收制度存在问题之原因归结为宪法、法律对“公共利益”内涵的表述过于笼统,并在实际上未清楚界分“公共利益”与“非公共利益”,由此导致政府权力不受限制，“越界”侵犯了私人在“非公共利益”领域应该享有的财产自由与人格尊严这一根本层面。他们主张将政府征收土地的目的严格限定为“公共利益”,并对此予以清晰界定;将现“非公共利益”的征收改为由农民集体与用地者直接进行民间土地交易,防止政府滥用土地征收权。同时,他们进一步主张,应强化集体土地所有权,以对抗政府滥用土地征收权;应开放农村集体土地流转市场,以疏导而非禁堵的方式减少农民响应违法征地、用地的冲动。[1]这已然成为我国学界的“流行话语”。笔者认为,上述观点系将西方的土地征收理论生吞活剥地简单套用于我国,其基础是对我国土地基本国情的根本性误读。与此迥异,持“改良派”观点的学者将我国土地征收制度存在问题之原因归结为程序不规范、补偿标准不合理、补偿安置款用途不对位等操作层面。他们反对在我国土地征收制度中界分“公共利益”与“非公共利益”,主张从建立规范的土地征收程序、确立合理的补偿安置标准、建立失地农民社会保障机制等具体操作层面,对土地征收制度加以完善。[2]笔者认为,上述观点较前述“变革派”的观点稳健、务实,容易为政府所接受。其不足之处在于缺乏基础理论支撑,分析未涉及根本利益关系层面,多属于操作层面的具体制度建构,所提对策仅具有权宜性。
    
    本文的写作初衷是:对“变革派”的观点加以系统批驳,对“改良派”的观点加以理论提升和改良,建构我国土地征收制度的基础理论,进而提出完善该制度的总体构想。
    
    二、再论集体土地所有权的地位、性质
    
    在我国,国家实施土地征收的对象是集体土地所有权。一项经常被“践踏”的权利一定是存在着某种缺陷的权利。国家对集体土地所有权的“恣意”征收难免使人怀疑其权威性甚至真实性,因此以下的分析必须从对集体土地所有权本身的探究开始。
    
    许多学者把国家征收集体土地的“任意性”看作集体土地所有权权能不健全的表现。有学者认为: “……对于集体所有的土地,国家一直掌握着最终支配权……国家意志的改变会直接影响到农民所享有的土地上的权利,因此这种制度的安排致使土地利用的低效率。所以,重建集体土地所有权是当务之急,恢复其作为一种独立的所有权形式,除法律对其限制之外,对于法律规定由其所有的土地享有充分的占有、使用、收益和处分的权利。”[3]另有学者指出:“集体土地所有权的不完全性,违反了所有权平等的要求。因为所有权和国家土地所有权都具有完全性,而集体土地所有权具有不完全性,此处的‘所有权’内涵显然不同,却以‘所有权’称之,易给人造成误解。土地所有权的不平等,不适应市场经济的要求。”[4]“这种不完全性在将来民事立法中应予以修正,以使集体土地所有权成为完全的所有权。”[5]那么怎样才能使集体土地所有权拥有更加完全的权能,向一个与国家土地所有权完全平等的真正意义上的所有权迈进呢? 有学者提出了开放集体土地一级市场,促进土地流转的建议。该学者认为:“只有这样,才能真正体现土地所有权人的财产权,使集体土地所有权与农民的土地使用权得到有效的法律保障,而不致遭受国家公权力任意加害。”[6]
    
    由此,笔者认为,前述对集体土地所有权性质、地位的认识,是“变革派”观点的理论基石,两者具有理论上的前后相承性。正是由于持“变革派”观点的学者在认知上将集体土地所有权定位、定性为大陆法系民法意义上的财产所有权,一种完全意义上的私权,并强调与国家土地所有权在地位上的平等性,才可进一步推导出土地征收中必须界分“公共利益”与“非公共利益”,以限制国家权力进而实现对集体土地所有权之保护。
    
    然而,上述前提、推导与结论均非不可质疑。集体土地所有权是真正的所有权吗? 若不是,有必要使集体土地所有权与国家土地所有权在地位上平等,使其成为真正的所有权,并使其处分、收益权能相对饱满吗? 集体土地所有权是一种完全意义上的私权吗? 若其根本属性并非私权,有必要在国家征收时获得如西方国家私人土地所有权那样的同等待遇吗? 有必要开放集体土地流转市场吗? 上述疑问将引发我们对我国土地征收制度一系列深层次问题进行思考。
    
    笔者认为,我国国家土地所有权和集体土地所有权在地位上存在着根本性差别,两者实际不在同一层面上。国家土地所有权更具有绝对性和完整性,内容相对饱满,是国家主权(行政权) 与国家财产权的高度融合; [7]而集体土地所有权在使用、流转等多方面都受到相当多的限制,这种限制远多于外国法律对私人土地所有权的限制,其不具有绝对性和完整性,最终命运仍由国家决定。从这一点看,集体土地所有权不是真正意义上的所有权,或者仅是一个低等级的所有权,是对国家所有权有“向心力”的“准所有权”或“大使用权”,其地位远不及外国的私人土地所有权。这一点笔者与前述学者的认识相同。笔者与他们的分歧在于:前述学者从一个固定的大陆法系民法财产所有权的概念出发,认为既然立法规定集体土地所有权为所有权,那就要符合最高财产权的民法特征, [8]而不考虑该项权利的设定要实现社会公共利益功能。该观点忽视了我国集体土地所有权产生的背景基础及社会功能定位,单纯追求不能违反民法上财产所有权的理论,企图让鲜活的社会生活和法律制度“削足适履”去适合一个抽象、僵化的法学概念。笔者从该项权利在我国社会经济现实中的真实功能角度出发并进而认为,农民集体土地所有权具有先天的权利缺陷,它与外国的私人土地所有权有本质差异:前者是政治(土地改革、人民公社集体化) 的产物,而后者是自然演变或市场选择的结果。国家在给予农民土地权利时始终保留着类似于日耳曼法上的“上级所有权”,农民集体土地所有权则为“下级所有权”。[9]国家从来没有打算给予农民大陆法系民法意义上真正的土地财产所有权。[10]有些学者认为,日耳曼法上的这种土地所有权观念与近代资本主义社会强调的以契约替代身份的自由主义观念不谋而合,进而将其当作与封建身份关系相连的制度糟粕加以批判。[11]其实,这样的认识忽略了其与当代社会在许多领域重新强调身份关系、主张所有权社会化的“社会连带”思想的一致性因而具有替代保守的罗马个人主义土地所有权观念的积极意义。[12]日耳曼法的“团体主义”土地所有权观对我国现实的土地所有权制度具有极强的解释力,而大多数学者却习惯于以罗马法的“个人主义”土地所有权观解释之。这其实是问题之关键所在。
    
    我国宪法和法律规定农民集体享有土地所有权,这不能不说是一个立法上的“误会”。因此,应该纠正的不是法律制度的实际内容,而是法律规定表达的准确性。今后立法应将集体所有权的“下级所有权”、“准所有权”或“大使用权”地位准确、清楚地表达出来,以免人们对法律概念的理解产生歧误。正因为集体土地所有权不是真正民法意义上的财产所有权,所以没有必要修改法律使其处分、收益权能相对饱满。
    
    同时,笔者认为,我国集体土地所有权在性质上并非真正意义上的私法上的私人权利(可简称为“私权”) ,而是公私兼有偏重于公法上的公共性权利(不可简称为“公权”) 。[13]这可从以下两方面加以论证:第一,偏重于公共性的权利在权利的设定目的上与纯粹的私权迥异。纯粹私权设定的目的系为实现权利人利益(主要是经济利益) 的最大化,权利人被视为具有专为自己的利益而加义务者的意思以拘束的权力人;而在公共的层面上,团体与其构成分子,没有像私法关系上相对立的个人那种反对的利害关系,反而是具有共通的利害关系的,所以公共性权利的设置,其目的不仅为权利人本身的个人利益而存在,而同时也为了满足社会公共利益。[14]集体土地所有权之存在,完全是从实现政治性目的及立法者所认为的社会公共利益的满足所作的制度设计。其中所蕴含的社会公共利益,既有宏观的社会公共利益(如社会稳定、耕地保护) ,也有特定区域农民的共同利益(如土地初始分配的公平) 。笔者反对将实现所有者经济利益最大化作为农村集体土地所有权设定的根本性目的,这是一个基本的前提性错误。因为实践证明,若为实现所有者经济利益最大化,实行农民土地私人所有远较实行目前的集体所有更具效率优势。第二,偏重于公共性的权利在行使与受限制上与纯粹的私权迥异。就纯粹的私权而言,原则上只以权利者本身的利益为目的,即使该权利消灭亦无害于公益或他人的利益,所以除法律有特别规定者外,以权利者得任意舍弃为原则。就偏重于公共性的权利而言,权利与义务界限模糊、内容竞合,公共性权利之存在“都不是单为着权利者本身的利益,而是同时为着社会公共的利益的;所以若法律无特别规定,原则上不能舍弃。即经表示舍弃的意思,亦属无效,该权利并不因之而消灭⋯⋯法律是以‘某特定主体享受该项权利为适合公益’而承认该权利的,所以原则上不能与其主体分离,即对该项权利不能加以移转”。[15]例如,若将集体土地所有权理解为私权,就更容易将其解释为民法中的共有,而依民法共有理论经过共有人的表意可以打破共有状态,很自然地过渡到个体农民的私有,这显然与我国现实的制度设计相悖。正因为集体土地所有权的根本属性并非纯粹之私权,故没有必要在国家对其进行征收时使其获得像西方国家私人土地所有权那样的同等待遇,也没有必要直接开放集体建设用地流转市场,因为公共性权利的交易在任何国家都是被禁止或被限制的。
    
    笔者进一步认为,尽管集体土地所有权作为所有权是不真实的,也并非纯粹之私权,但它毕竟有着相对独立的权利主体和主体对利益的诉求;权利人谋求利益最大化的天然冲动虽应该受到抑制,但毕竟不能被完全压制,其利益更不能被完全剥夺,而应当得到一定的尊重和谨慎的、实事求是的满足。需要注意的是,这种被尊重和被满足不是在开放的集体建设用地流转市场中直接得以实现的,而是通过在国家实施强制征收时其拥有话语权和利益保障权(与国家分享土地收益) 得以实现的。
    
    三、不需要界分“公共利益”与“非公共利益”
    
    众所周知,西方国家的土地征收制度大都以严格满足“公共利益”的需要为必要条件。我国现行制度我国土地征收制度的政府、社会联动模式之构想对“公共利益”的需要实际上采用了较为宽泛的标准,即将经过政府审批具有合法性的一切经济建设的需要也列入了广义的“公共利益”之内由政府动用公权力强制性地征收集体土地。这就使得许多学者很自然地想到了一条治理我国土地征收权被滥用的捷径,即效仿西方国家的做法,修订我国的有关立法,采取严格的、狭义的“公共利益”概念,控制政府行使土地征收权的范围。另有学者提出,应当“严格将征地范围限定于公共利益目的,非公共利益性质的用地交易,交由市场机制来加以解决,让用地者自己跟农民通过谈判达成交易,为了符合城市土地国有的法律规定,可以在土地交易手续办理过程中转变土地所有权性质”。[16]在论证上述设想的合理性、正当性时,有些学者除照搬西方经典的国家对私人财产加以征收的理论外,就是陈述所谓的“国家不与民争利说”和“工农产品剪刀差论”。有学者指出:“作为被征用的一方,农村土地(所有者) 由于其所有权的虚置和对政府权力具有依赖性,缺乏自我保护能力,由此形成了政府剥夺农民利益的巨大剪刀差。”[17] 他们似乎想通过土地征收制度的改革将过去几十年来亏欠农村、农民和农业的都予以归还,以此为解决“三农”问题寻求制度突破。

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