关键词: 海商法修改/本土化/国际化/审慎原则/协调性
内容提要: :《海商法》的修改时代的潮流,又能适合我国航运经济和司法实践的发展,在我国的法律体系中发挥其应有的作用。
《中华人民共和国海商法》（下称《海商法》）自施行至今已近13年,经过航运及海事司法实践的检验,一些缺陷与不足已显露出来,因而,如何顺应时代发展的要求,根据我国国情适时地修改《海商法》,已成为学界、司法界及实务界密切关注的问题。
法的修改作为完善立法的手段,是立法主体对现行法实施变动,使其呈现新面貌的专门活动[i]。为使法的修改合理、适度,使现行法更加趋于完善,首先需要确立科学、适宜的原则或指导思想,然后在这一基础上进行法律修改方面的技术性工作。只有这样,才能为《海商法》具体制度的修订展开调查、研究和论证工作。从这个意义上说,在当前形势下,确立《海商法》修改所应遵循的基本原则及理清修改的思路,较之研究《海商法》各项具体制度的修订更为紧要。正是基于这一考虑,笔者在此提出《海商法》修改应采取的思路和应该坚持的几项原则,希冀能够起到抛砖引玉之功效。
一、坚持“中改”与“小改”相结合的原则,维护法稳定性
目前,国内学者和实务界人士对如何修改《海商法》的问题可谓众说纷纭、莫衷一是,但争论的焦点主要集中于对海商法是应大改、中改还是小改的问题上。如果对海商法条文作大量的增删,从而改变现有的框架结构,谓之大改；如果在不改变现有框架的前提下增设一些原来所没有的法律制度（例如将海上油污问题纳入《海商法》的范畴） ,谓之中改；如果不改变《海商法》的框架结构,仅对原有的条文作少量的增删或局部的变动,谓之小改。
自提出修改《海商法》的动议以来,学界和实务界对大改、中改抑或小改的问题所持的态度不一,有学者主张,随着十几年来海事司法实践及国际、国内立法的变化,《海商法》自身的缺陷日益凸显,有些规定与新制订的国际公约、国际标准合同和国内相关法律相比,已经失去了先进性,不适应当前社会的需要,故应对之进行大改,并提出将船员一章删除,增设海上人身伤亡、船舶污染损害赔偿两章,同时,对《海商法》的原有条文,亦应根据新的国际公约、外国立法例及国际标准合同条款进行全面的修改。此种思路因涉及到《海商法》调整范围的改变以及《海商法》框架和结构的调整,条文修订面也很大,无疑属于大改的思路[ii]。但是,对《海商法》进行大改的必要性究竟有多大？ 这是一个值得认真思考的问题。综观《海商法》颁行以来的国内及国际实际情况,可以认为,《海商法》基本上是符合我国现实审判需要和航运经济发展要求的,其在制定之时所具有的国际性、先进性与前瞻性到目前仍在保持[iii], 而且至今学者们仍然对其给予很高的评价,如我国台湾海商法学者柯泽东先生即称赞祖国大陆《海商法》“为海上私法关系之大型法,系统化、现代化、国际化,属市场经济形态之法,结构实用、前瞻。”[iv]祖国大陆学者在《海商法》施行10周年时对海商法所给予的高度评价也言犹在耳,但仅仅过了三年便要对其进行大改,在理论上难以自圆其说,此其一。
其二,从有关的海事国际公约和惯例的变化来看,我国《海商法》尚未完全失去其先进性与国际性,大改的条件尚未成熟。《海商法》既然是一部国际性很强的法律,因此,其修改的一个重要动力来源于国际公约及惯例的演进。从宏观角度来看,我国《海商法》制定之时所借鉴和移植的国际公约、国际民间规则或国际标准合同,自1993年以后至现在,基本上未发生重大的立、改、废现象,因而可以说,借鉴了国际立法和国外先进经验的我国《海商法》,其先进性依然如故。从微观角度而言,也可以清楚地看到这一点。例如:在船舶物权制度方面,我国《海商法》在制定之时,对第三章关于“船舶抵押权和船舶优先权”的规定,原是参照《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》（尚未生效）制定的,而该《公约》在2005年才刚刚生效。就海上货物运输合同制度而言,主要是移植和借鉴了《海牙/维斯比规则》和《汉堡规则》的规定,而截至目前为止,这些国际公约并未发生变动且仍然为国际航运界所遵循；在多式联运的有关规定中,则是借鉴了《1980年联合国国际货物多式联运公约》,由于该公约至今尚未生效,还谈不上发生变化的问题。虽然目前联合国贸法会正在推动制定《统一运输法（草案） 》,但该《公约》因涉及到对现行国际运输法体制的重大变革,事关各国经济利益,各国无不采取极其慎重的态度,可以预言,草案的审议及谈判将是一个漫长的过程,至于能否获得通过及至生效,则更是杳无定期。在此种形势下提出我国《海商法》的相关规定已经过时,与草案相比倍显落后的说法为目前必要的局部修改与将来时机成熟时的全面修改相结合,换言之,可就成熟的、达成共识的部分先行修改,并为将来深入修改做出铺垫,通过修改来回应航运和司法实践对完善《海商法》的迫切需要,并以此促进理论研究、提升学术研究的层次。
二、坚持本土化并兼顾与国际接轨的原则,为我
国航运经济服务
在修改海商法的过程中,应优先坚持与国际接轨的原则,还是优先重视本土化,这是必须明确的内容因经济及理论的需求而频繁地或大幅度修改法律的行为。对于航运私法,特别是其中的具有强行性规范性质的有关制度的修改,各国都是比较慎重的。商业习惯及行为的变化是一个长期的过程,只有在商业习惯已经定型并且被广泛接受之后才能对法律进行相应的修改,那种在商业做法变化之初,对其效果还不甚明了的情况下就匆忙地修改法律,是追求法律普适性的必然结果。在这个目前《1971年海上货物运输法》和1992年《海上货物运输法》同时并存。美国直到1999年才决意全面修正其1936年《海上货物运输法》（其间历经63年） ,美国的1916年《波美林提单法》,也是到了1998年才得以修订（历经82年）。透过这些现象,各国对法律修改的审慎态度可见一斑。
《海商法》的修改应注重及时性,要求对已经明显不符合社会现实需要的条款予以迅速修正,或者根据我国参加的国际公约的要求进行局部修改,以履行国际条约赋予我们的国际法义务,除此以外,倘若不是时代所必需,或社会、经济环境发生重大变化,不宜动辄对法律进行重大修改,如此才能保持法律的稳定性,维护法律的权威性。同时,对于《海商法》中起补充作用的任意性规定,可改可不改的,就无须修改。
坚持《海商法》修改的审慎性,还包括在修改工作中应慎重选择所要参照的立法例。并非所有最新的国际公约或者外国立法例都毫无疑问地可以成为我国《海商法》修改的模板,对于国际和外国立法例的选择,要关注其权威性与稳定性,不要单纯为了求新而忽略法律规则的普遍接受性。只有被广泛接受的制度才有借鉴的价值,才具有明确性,才能减少法律移植的障碍,从而保证《海商法》的国际性。对于那些虽然内容很新,但其中的基本制度尚未定型,某些概念还不明确,还没有被世界各国熟悉和接受的立法例,在参照时尤应谨慎。同时,在移植外来法时,还应注意在法条背后所隐藏的利益和价值取向,以及支撑其规则的法律原理及学说,在此基础上进行甄别、选择,考查其是否适合我国社会的需要,能否与我国海商法及其他法律相融合。对于拟借鉴文本的阅读、解释和改造需要格外慎重,避免将注意力停留于纯粹的逻辑推论。否则,可能导致法律移植后的水土不服,难以发挥实际效用。
四、坚持协调原则,维护法律制度的统一性
《海商法》的修改要准确处理《海商法》与其他法律的关系,科学划定《海商法》的调整范围,调整与其他法律不协调的内容,促进我国法律体系的完善。要根据对我国现行《海商法》的基本评价和社会经济发展状况,由国家做出总体立法规划。对于《海商法》‘必须修改、补删、协调的,应作必要的调整,以营造一个与时俱进的海商法律环境,更好地为发展我国社会主义市场经济服务。例如,随着我国航运事业发展及交通立法体系的完善,实务界及学术界已经达成了一个共识,即应该把沿海货物运输合同的规定纳入《海商法》第四章,使之与国际海上运输合同一样,均由《海商法》规范调整。有鉴于此,我们在修改《海商法》时,就应适应国内航运经济发展及海运立法的科学化要求,扩大《海商法》对于海上货物运输的适用范围,取消目前的双轨制,实现沿海运输和国际运输法律制度的统一。
要促进《海商法》与其它民商事法律之间的协调一致,首先要重视法律中所使用的相关概念与术语的逻辑自洽与协调。在民商法领域,《海商法》是出台较早的法律,而且很多条款是由国际公约直接翻译而来,随着其他国内民商事法律———如《担保法》、《保险法》、《合同法》的相继颁行,《海商法》中使用的法律概念和术语与其他相关民商事法律难免存在歧异和不协调之处,在修改《海商法》时,要尽力弥补立法时某些概念因时代的局限而导致的内涵上的不足或冲突,力求使相同法律概念及术语的定义保持一致,倘若不得不保持差异,也必需在《海商法》中明确界定特定概念或术语的特别含义,以利对相关法律的正确理解和适用。其次,要注重体系的简洁性。《海商法》的有关制度或许与一般法重复,因此在修改《海商法》时,需要对这些重复之处加以删减,凡是应该由一般法规定的,《海商法》作为特别法可不再重复规定,以避免法律体系的繁琐性。最后,要准确理解海商法作为特别法与合同法等民事一般法的关系。由于《海商法》是民法的特别法,故在民法范围内能够解决并且不具有特殊属性的问题不一定要放到海商法中特别规定。例如有学者主张,在《海商法》中应增加海上人身伤亡损害赔偿的专门规定,对这一主张有必要展开深入的研究,即使采用中改与小改同步进行的思路,也应审慎地考查其必要性,仔细地研究一下海上人身伤亡损害赔偿与一般人身伤亡的损害赔偿究竟有无质的不同,进而决定海商法中是否有必要特别规定这方面的内容。
《海商法》作为海上私法,与《海洋环境保护法》、《油污法》的关系也值得关注。船舶引发的海洋环境污染损害赔偿是否应该纳入到海商法中,海洋环境保护法以及油污法与海商法应当如何分工,《海商法》与《船员法》等行政法的关系等,均属于涉及我国交通及环保立法规划体系的重大问题,事关我国的法律体系在未来是否需要重新构建的问题,因而需要统筹研究。对上述问题的讨论和研究,正是《海商法》修改中的协调性原则所应解决的重要问题。
注释:
[i]周旺生. 立法学[M ]. 北京:法律出版社, 2004. 376.
[ii]胡正良. 论《海商法》修改的必要性[ J ]. 当代法学,2003, （12） : 142 - 147； 司玉琢,胡正良.《中华人民共和国海商法》修改建议稿条文、参考立法例、说明[M ]. 大连:大连海事大学出版社, 2003. 1 - 6.
[iii]朱曾杰. 海商法实施十年后的评估[ J ]. 中国远洋航务公告, 2003, （7） : 16； 刘松金. 纪念海商法实施10周年[ J ].中国远洋航务公告, 2003, （7） : 12.
[iv]柯泽东. 最新海商法货物运送责任篇[M ]. 台北:元照出版公司, 2001. 155.
[v]叶伟膺. 评《2004年约克- 安特卫普规则》[A ]. 中国海商法年刊[C ]. 大连:大连海事大学出版社, 2005. 377 - 389.
[vi]张永坚. 究其细微,考其全貌—再议中国《海商法》之修改[A ]. 海商法研究[C ]. 北京:法律出版社, 2001. 43 - 152.
[vii]北京大学法学院海商法研究中心. 交通部关于修改《中华人民共和国海商法》的研究软课题评审结束[A ]. 海商法研究[C ]. 北京:法律出版社, 2003. 328 - 329.
[viii]邬福肇. 努力学习,认真贯彻《海商法》[A ]. 海商法学习必读[C ]. 北京:人民交通出版社, 1992. 15.
[ix]陈光中. 中国司法制度的基础理论专题研究[M ]. 北京:北京大学出版社, 2005. 298.
[x]王伯琦. 近代法律思潮与中国固有文化[M ]. 北京:清华大学出版社, 2005. 77.
[xi]张进先. 承前启后,继往开来%%纪念我国《海商法》施行十周年[ J ]. 中国远洋航务公告, 2003, （7） : 22.
[xii] 〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼. 论立法与法学的当代使命[M ]. 许章润译. 北京:中国法制出版社, 2001.17.
[xiii] 〔德〕马克斯·韦伯. 论经济与社会中的法律[M ].张乃根译. 北京:中国大百科全书出版社, 1998. 35.
[xiv] 〔古希腊〕亚里士多德. 政治学[M ]. 吴颂皋,吴旭初译. 北京:商务印书馆, 1934. 81.
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