论关于商业秘密权的保护

目     录

论文摘要  ---------------------------------------------第一页

一、商业秘密的概念和属性-------------------------------第二页

二、商业秘密的法律特征----------------------------------第三页

三、侵犯商业秘密的行为----------------------------------第六页

四、商业秘密的法律保护----------------------------------第七页

五、商业秘密的保护范围----------------------------------第十页

六、总结-------------------------------------------------------第十一页

参考文献-------------------------------------------------------第十一页

论文摘要
为了在日益激烈的市场竞争中生存和发展, 企业必须不断追求新产品的开发、营销体系的完善以及市场需求的研究和调查。随着企业不断发展壮大发展, 企业在生产、经营活动中所形成的各类技术信息和经营信息被作为秘密武器珍藏保护起来, 成为企业维持自身竞争优势的“生命线”。同时也成为同行业竞争对手急欲了解、搜集的“情报”。市场竞争的无情,迫使对手们各显神通, 甚至不择手段,于是便出现利用“人才流动”、“定向招聘” 侵夺他人技术成果,或采用刺探、盗窃、胁迫、利诱等方式获取、使用他人经营信息等不正当竞争行为。因此，为了维护正常的市场竞争机制，必须把商业秘密保护纳入国家的调控范围。

关键词：商业秘密的特征、行为、保护范围

一、商业秘密的概念和属性

    商业秘密的概念和属性是讨论商业秘密的法律保护之前首先应明确的两个理论、法律保护方式、保护程度的关键性问题，在立法和司法实践中具有重要意义。

（一）商业秘密的概念

    商业秘密的概念本身涉及两个方面的内容，一是商业秘密的保护范围；一是商业秘密的构成条件。各国的法律和国际公约之所以定义商业秘密的形式有所不同，主要是基于对这两方面内容的不同规定。

（二）商业秘密的属性

    商业秘密的属性问题往往决定一国的商业秘密保护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题，同时也是确认其构成条件的核心依据，因而在立法和司法实践中都具有重要意义。对于商业秘密的属性，大陆法系持非财产说；英美法系中英国持契约关系理论，美国持财产说，视商业秘密为权利人的私有财产；还有的学者持作品说，认为商业秘密的表现形式为图纸、配方、报告、数据等，是作品，应受著作权法保护。进入二十世纪六十年代以来，人们开始将商业秘密当作知识产权来对待，商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同，并出现在正式文件中，如1992年中美知识产权谅解备忘录即将商业秘密归入知识产权范围。笔者认为，到了知识经济时代，商业秘密作为一种无形财产，具有知识的特征，应当将其纳入知识产权的范围予以保护。

    多年来，知识产权理论界及司法界对于商业秘密的属性是争论不休的。商业秘密能否作为一种财产权纳入知识产权保护体系一直未能达成共识。但Trips的第一部分明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性，因而在某种程度上可以说结束了这场争论。我国长期以来也未意识到将商业秘密提高到知识产权保护的高度，认为其仅是一种契约关系，是一种竞争手段，这在一定程度上造成了我国商业秘密保护不力的状况。随着社会经济文化的发展，目前我国知识产权理论界和司法界也已倾向于财产权理论，将商业秘密纳入知识产权法律保护体系。

二、 商业秘密的法律特征
  
商业秘密的特征与商业秘密的定义密切相关，对此，各国也分歧很大。我国反不正当竞争法将商业秘密的特征归纳为“不为公众知悉”, “能为权利人带来利益”，“具有实用性并经权利人采取保密措施”等四个特征。

1、非周知性或秘密性。此即我国反不正当竞争法所规定的“不为公众所知悉”，是指有关信息没有为公众所普遍知晓并且该信息不能从公开渠道如出版物轻易就能获取。美国、日本、德国的法律都规定了商业秘密的这一要件，只是名称稍有不同。例如，在美国称“新颖性”，这与专利法上的新颖性不同，它是指有关信息只为一定范围的人们所知悉，具有“实质性的秘密”。美国法院首先要考虑的是该信息被外界获知的范围有多大。只要获知的人不是太多，且这些人已采取措施保持该信息的秘密，则该信息仍具有“新颖性”。在日本，称“非公知”，即一般人所不知的信息，限定一定范围的人为公开的对象。在德国，称“未经公开”，即仅限于一定范围的人知悉，而非外界周知。上述规定均有“相对秘密性”的含义。因此，有关信息为权利人以外的一定范围的人(如因工作关系而掌握商业秘密的职工，与企业的生产、经营有关的原材料供应者和设备维护人员等)所知悉，也属于“不为公众所知悉”，具有“非周知性”。学理上一般称此条件为“非周知性”或“秘密性”。

2、价值性。即能为权利人带来现实的或潜在的经济利益。所有人因掌握商业秘密而拥有竞争优势。这里的“价值”是指商业上的价值。其他方面的价值如精神上的则不属于这里讲的价值。对于价值性，美国侧重于“给所有人带来竞争±的优势”。日本是指“有用性”，即对生产、销售、研究、开发等活动有着客观上的实用价值。

3、实用性。实用性是指构成商业秘密的信息具有确定的可理论界有不同的认识。传统的观点为四要件说，包括：1.缔约当事人有违反先合同义务的行为；

2,违反先合同义务给对方造成信赖利益的损失；
3.违反先合同义务的一方当事人在主观上有过错；
4.违反先合同义务的行为与实际损失之间有因果关系。

理论界对于缔约过失责任所造成损失的范围有不同的见解。通说认为，这种损失应为信赖利益的损失，指“一方因信赖合同的成立有效，但由于合同的不成立和无效的结果所蒙受的不利益。信赖利益的损失即包括因他方的缔约过失行为而致信赖利益的损失。笔者认为，用信赖利益去衡量涉及商业秘密合同的缔约过失责任所应承担的赔偿范围，不利于保护商业秘密权人的合法权益。我国台湾学者王泽鉴认为：“一般而言被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态，故应以信赖利益为原则；致其范围，应视违反义务的样态及侵害行为而有所不同”。因而，损害赔偿的范围不应局限于订约费用、履约费用等，还应当包括侵犯商业秘密造成的损失。后者的范围根据侵害行为及其后果的不同而有所不同。

2、 履行阶段的违约责任

（1） 在技术秘密转让合同中的违约责任

技术秘密转让合同，是指转让方将其拥有的技术秘密提供给受让方，明确相互间技术秘密的使用权、转让权，受让方支付约定使用费的合同。我国《合同法》明确了技术秘密转让合同当事人间的权利义务。其中第347条规定：“技术秘密合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。”第348条规定：“技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务。”

根据我国《反不正当竞争法》第10条商业秘密定义可知，技术秘密的构成要件符合商业秘密的要求，即保密性、实用性和新颖性。“合同法所称的技术秘密，是商业秘密中的技术信息”。一般情况下，受让方仅取得技术秘密的普通使用权。根据双方当事人的约定和法律的规定，转让方和受让方在履行合同的过程中均应当承担保密义务。根据《合同法》第107条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”我国《合同法》对违约责任主要采取的是无过错责任原则。

（2） 涉及商业秘密的一般合同的违约责任

在此类合同中，商业秘密不是合同的标的物，只是在履行合同过程中，对方当事人很可能获悉商业秘密权人所掌握的商业秘密，如产品的销售渠道、客户名单、新产品的配方等。 《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这种义务即附随义务，是指法律未规定义务的内容，合同当事人之间也无明确约定，但为维护对方当事人的利益，基于诚实信用原则而产生的各种义务。对于违反附随义务所产生的损害赔偿的范围，我国法律并没有规定。笔者认为，可以参照《反不正当竞争法》第20条的规定来确定。

（3） 合同终止后的违约责任

在技术转让合同中,“保密的期限不仅及于技术转让合同的有效存续期间，即使技术转让合同没成立或者技术转让合同已经终止，只要合同当事人有约定，受让人也负有保密义务”“如果当事人对未订立技术转让合同或合同终止后的保密没有约定，让与人仍可依附随义务中的合同后义务提起违约之诉或者依据侵权之诉请求受让人赔偿损失”。在涉及商业秘密的一般合同中，当事人事先约定在合同终止后仍应当承担保守商业秘密的义务的，这种约定合法有效。对方当事人违反约定，应当承担支付违约金或赔偿损失等违约责任。在双方当事人事先没有约定的情况下，基于诚实信用原则，即使合同终止，对方当事人也应当承担保密义务。对此，《合同法》第92条给与商业秘密权人法律保护。

《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这种法定的后合同义务同先合同义务、附随义务一样，都是基于诚实信用原则而产生的。即使合同中没有明确合同终止后的保密义务，根据此条的规定，对方当事人也应承担保密义务。

3、侵权责任

侵权责任是指权利人与侵权人没有协议，后者以不法手段侵犯权利人商业秘密时所应承担的民事责任。

《反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定了合同领域中的商业秘密保护。它规定，禁止一方当事人“违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用、或允许他人使用其所掌握的商业秘密。”国家工商行政管理局95年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第5条对侵权行为的认定和举证责任作了规定，权利人至少须证明自己拥有商业秘密、被申请人拥有与其相同的商业秘密以及被申请人具有非法获取商业秘密的条件；而被申请人要提供其获得或者使用商业秘密的合法性证据。这种侵权行为的主体主要包括两类：一类是与权利人有业务关系的单位或个人，如权利人的客户、技术合同的合作方、技术转让合同的受让方等；另一类是权利人的雇员或职工。对于权利人的雇员或职工能否成为反不正竞争法律关系的主体，曾有过争议。代表性的观点认为，反不正当竞争法调整范围仅限于竞争者之间，单位职工应当排除在外。但《若干规定》明确了“权利人的职工”能够成为侵犯商业秘密权的主体。根据我国《民法通则》和《反不正当竞争法》等规定承担侵权责任的方式主要有：停止侵权，赔偿损失。

1，停止侵害，可有效及时地制止侵权人违法利用商业秘密牟利，避免权利人受损，防止侵害后果的扩大

２、赔偿损失。 我国的《反不正当竞争法》第２０条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营着造成损害的应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。由此可以看出，损害赔偿的计算是（１）、按照给权利人造成的损失来赔偿。侵害人对商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部予以赔偿。既包括权利人本身收入的减少。也包括权利人预期的收入的增加。主要应考虑到商业秘密研制开发的成本；商业秘密的成熟程序；商业秘密的利用周长短以及是否可反复利用；商业秘密的使用和转让情况；市场的容量和供求关系；受害人营业额的实际减少量等。同时还应注意到非物质性的损失，如权利人名誉、荣誉的损失以及竞争优势的减少或丧失等。（２）按照侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润来计算。笔者认为利润最好改成利益，因为利润只是产品数量和利润率的乘积，不包含竞争的因素，容易导致赔偿的不充分。而利益不但包括实际的利润，还包括许多诸如商誉、市场份额、节约的研制成本（时间和物质等）和竞争的优势等等，也就是说除了考虑因侵害行为获得或增加的利润为赔偿外，还应考虑其科研、开发成本的减少。
在采取上述两种计算时代，数字技术的发展已使各种形式的智力劳动成果都能以数据的形式在计算机数据库或网络传输中存在，因而商业秘密的法律保护也就必须抽象到其最根本的形式——信息。我国现行法律关于商业秘密的表述虽与Trips的文字表述不完全一致，但其内涵和外延基本与之一致，体现了广泛性的要求。

参考文献：

1、温  旭：《技术秘密的秘密及其法律保护》，中国政法大学出版社，1992年版

2、郑成思：《知识产权法通论》，法律出版社，1986年版

3、张玉瑞著，《商业秘密法》，中国法制出版社1999年第1版。

4、李昌麒：《经济法学》，中国政法大学出版社，1999年版

5、孔祥俊著，《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版。

6、中国法制网